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德国银行卡滥用行为的理论与实务

发布日期:2017-11-21    作者:单义律师
 随着计算机技术的发展和非现金支付方式在日常生活中的普及,银行卡的滥用行为也以多种方式出现。在我国对于银行卡滥用行为的规制除了传统的盗窃罪、诈骗罪、侵占罪以外,还包括金融诈骗罪中的信用卡诈骗罪以及妨碍金融管理秩序罪中的妨害信用卡管理罪的规定。由于银行卡滥用行为的多样性以及所涉及构成要件的复杂性,在银行卡滥用案件中出现了各种法律解释和适用问题。本文将着重选取在德国发生的、与我国理论实务中讨论较多的问题关系紧密的案件进行整理和介绍。
  在德国,银行卡滥用行为的可罚性分析受到多种因素的影响,最主要的因素包括:
  1.行为人的身份
  可以分为账户名义人与非账户名义人,后者还可进一步根据其是否获得名义人的授权进行区分。根据行为人身份的不同,银行卡滥用行为被归人不同的构成要件下进行规制。例如第266条b支票卡与信用卡滥用罪的主体便仅限于正当的账户名义人。而反过来理论和实务上通常不认为账户名义人可以构成第263条a计算机诈骗罪。
  2.银行卡的种类
  银行卡是一个宽泛的概念,其具体种类需要根据用户与银行之间的合同约定加以判断。例如密码卡(Codekarte),与我国的借记卡相似。此种银行卡通常是配合相应的个人密码进行取现或在购物时付款,但银行并没有授权用户相应的信用额度(Kreditrahmen),其可支配的范围以其在账户上的存款余额为准;另外还有支票卡(Scheckkarte),这种类型的银行卡原本是基于欧洲支票和支票卡程序而设置的,因而又被称为欧洲支票卡(Eurochequokarte),通常也是通过密码或者签名而进行使用,支票卡具有担保功能(Garantiefunktion),当行为人在其他银行的自动取款机上取款或者购买商品货物时,其开户银行对其他银行或商家基于该担保功能负有支付的义务。但需要注意的是,欧洲支票卡程序已于2001年12月31日终止,相应地,欧洲支票卡已经不再具有担保的功能,目前已经与普通的密码卡无异。[1]此外还有对于中国人而言相对熟悉的信用卡,最著名的信用卡公司包括了American-Express、Visa等,这些信用卡在我国也较为常见,功能和使用也类似。与我国通过立法解释将所有的银行卡统称为信用卡并统一适用相关构成要件不同,德国刑法典在概念上将欧洲支票卡与信用卡明确地区分开来(《德国刑法典》第266条b支票卡与信用卡滥用罪),尽管在欧洲支票程序终止之前二者都具有担保功能。
  3.银行卡的使用场合与所使用的功能
  《德国刑法典》第266条b在背信罪之后设置了支票卡与信用卡滥用罪,这一构成要件设置针对的主要是用户滥用支票卡与信用卡的担保功能,因此在未涉及银行卡担保功能的场合通常排除这一构成要件的适用。
  下面将简单介绍几种欧洲通常的支付方式:
  (1)信用卡支付(Kreditkartenzahlung)。信用卡签约公司根据其与上述信用卡公司的合同,有义务保证持上述信用卡公司所发行的信用卡的持卡人在其处购买商品或服务时,享受与其他使用现金支付的顾客同等的价位与待遇。他们的义务还包括,检验顾客所出示的信用卡的有效性、用户签名、卡上的会员号以及信用卡公司所提供的封禁名单上是否有用户的名字等。他们还有义务确保用户在未得到信用卡公司的同意的情况下,在店内的每笔消费不会超过授予用户的最高信用额度。如果签约公司遵守了上述义务,则相应的信用卡公司便有义务支付其所提交的账单。信用卡的持卡人则在每个月会收到账单,他们有义务立即支付账单。Diner Club公司甚至还在一般商业条款中明确规定,只有当用户的收入和财产关系能够支付账单时,才能使用信用卡。
  (2)支票、支票卡与欧洲支票程序(Eurochequeverfahren)。所有非现金支付方式的基础都是付款人对其银行(即付款银行,Zahlstelle)做出的要求付款银行向特定的收款人支付一定钱款的指示(Zahlunganweisung)。
  在支票支付方式中,付款人向银行做出指示,要求银行向支票的接收者付款。根据德国《支票法》第4条的规定,对于普通的支票而言,原则上收款人也就是支票的接收者并没有相对于银行要求其付款的请求权,银行并没有义务担保支票会被兑现。但在欧洲通行的欧洲支票(Euro Cheque)是一种特殊类型的支票,在欧洲支票程序的规定中,欧洲各大银行约定,银行有义务担保支票的兑现。欧洲支票通常附有支票卡(Scheckkarte),又称支票保证卡,是供客户签发支票时证明其身份的卡片,卡片载明有客户的账号、签名和有效期限。[2]欧洲支票程序(Eurochequeverfahren)始于1969年5月1日,终于2001年12月31日。[3]现在所称的EC卡(EC-Karte)已经不是欧洲支票卡(Euro Cheque-Karte),而是电子现金卡(elektronic cashing card)的缩写。
  在欧洲支票使用的过程中,收款人持付款人所开具的支票到银行请求兑现时,无论付款人的账户上是否有足够的存款余额,或者支票所记载的金额是否超出了付款人的信用额度,银行都负有付款的义务。由于担保功能的存在,收款人在交易过程中便不会考虑付款人本人的支付能力和支付意愿,因为无论如何银行都会担保支票的兑现。这是以银行信用取代商业信用、从而提高交易安全和效率的一种方式,但相应的损害风险也便转移到了银行。德国于1986年《第二次反经济犯罪法》中专门设置了支票卡和信用卡滥用罪(第266条b),专门针对的就是滥用支票卡和信用卡的担保功能的构成要件。但随着欧洲支票程序的终结,这一构成要件现在针对的仅仅是信用卡名义人的信用卡滥用行为。
  (3)直接借记程序(Lastschriftverfahren)。直接借记程序,又被称为预授权业务,是指银行接受客户的委托,从付款人账户上直接付出款项,转人收款人账户的一种结算形式,这是一种在德国非常普遍的支付方式。
  直接借记程序是与转账程序不同的非现金支付方式,其最大的特征在于,支付过程是由收款人而非付款人进行的,付款人仅以授权的方式参与到支付的过程中。在这个过程中包括了四个主体:收款人(Zahlungsempf?nger)与付款义务人(Zahlungspflichtige)、收款银行(Erste Inkassostelle)即收款人的开户行、付款银行(Zahlstelle)即付款人的开户行。根据德国银行的《直接借记交易协议》的规定,直接借记交易程序还可以细分为两类,即授权程序(Erm??igungslastschrift)与扣款委托程序(Abbuchungsauftragslastschrift)。二者的不同之处在于,前者付款人是在事后进行授权的,而后者则是在事前授权的。
  授权程序广泛地被用于个人购买商品服务的活动中。其基本的运作流程是,持卡人在商场消费购物时向商家出示银行卡并签名,授权(Erm??igung)商家从其银行账户中划出相应的金额,持卡人通常可以在6周之内撤回这一授权(Rücklastschrift)。其与信用卡支付的不同在于,如果持卡人账户上没有相应的存款或是持卡人在6周内撤回了授权,这一风险是由商家而非银行承担的。银行在这一过程中并不提供担保。风险分配规则的不同会导致相应刑事案件中结论的不同。例如在BGHSt 47,160判决中,联邦最高法院认为,如果持卡人在购买商品时利用的是支票卡、信用卡的担保功能,那么其没有支付意愿和支付能力而进行支付的行为并不构成对商家的欺骗。相反持卡人明知道自己账户内余额不足或者打算在6周的撤回期限内撤回预授权,却仍然通过直接借记程序购买商品或服务时,其行为则构成对商家的诈骗行为,因为遭受财产损失的是提供商品和服务的商家。[4]
  在授权程序中,付款人所作出的授权是一次性的,仅对单独的一笔商品服务交易有效。而在委托扣款程序中,付款人可以从一开始就通知自己的银行,指示其从自己的账户中划出款项汇人特定人的账户中。虽然每个支付过程都是单独进行的,但所有的支付过程都是基于付款人同一个一般性授权。[5]收款人在进行支付程序时,只需要将付款人的授权将直接借记交易交给收款银行,使其从付款义务人的账户上划出相应的款项。收款银行将直接借记转交给付款银行,同时在收款人的银行账户中记人相应的款项。[6]
  (4)借记支付(Debitzahlung)。借记支付(Debitzahlung)与贷记支付(Kreditzahlung)的区别在于,非现金支付过程的进行是否以存款余额的存在为前提。使用普通支票进行支付、转账以及通过直接借记程序进行支付都属于广义上的借记支付方式。而狭义上的借记支付则仅指付款人在购买商品和货物时使用现金支付卡和密码支付货款的过程。[7]
  同一张银行卡上可以绑定多种支付手段,比如目前通行的现金支付卡上既可以通过输入密码来进行借记支付,也可以通过直接借记程序进行支付。但不同的支付方式背后是银行与客户之间对双方关系甚至是第三人的权利所作出的不同安排。在这种合同安排的背后是交易风险的不同分配方案。因此,在行为人行为定性问题上需要具体考察行为人在交易过程中所使用的具体支付方式,尤其是银行在一般商业条款中对这种支付方式所进行的具体规定,对银行卡滥用行为的定性并不是简单的“一刀切”。下文中将区分行为的实施阶段与行为方式、行为人的身份、银行卡的种类及其功能等,对德国刑法中有关涉银行卡犯罪行为的定性进行整理与分析。
  二、账户名义人在错误汇款案件中的取款行为
  日常生活中时常会发生账户名义人发现自己的账户上收到了他人错误汇入的存款,随后将错误汇入的存款从账户内取出的案件。这类案件理论上通常被统称为错误汇款。德国刑法理论和实务对这类案件中的可罚性问题进行了较为细致的区分。
  对于账户名义人明知自己账户上由于银行记账错误或者转账错误而增加了不属于自己的存款余额而将存款取出或转账的行为,理论和实务上争议较多的是其成立诈骗罪的可能性。与日本刑法理论对于错误汇款案件的争论集中在银行现金占有归属的讨论上不同,在德国,这类行为成立诈骗罪的关键在于行为人的取款行为能否被评价为欺骗行为(T?uschung)。
  欺骗行为通常包括三种形式,即明示地作出与事实不符的虚假陈述(明示诈骗, ausdrückliche T?uschung)、以积极的行为默示地作出虚假陈述(konkludente T?uschung)以及以不作为的方式进行诈骗即隐瞒真相(T?uschung durch Unterlassen)。在错误汇款案件中,取款行为构成欺骗行为有两种情况,其一是通过取款行为作出了默示的虚假陈述,即默示诈骗,其二则是在取款过程中未履行说明义务,从而成立不作为诈骗=二者在具体案件中往往十分相似而难以区分。但前者属于作为诈骗,刑法责难的重点在于行为人通过自己的行为作出了虚假的事实陈述。而后者属于不作为诈骗,责难的重点则在于行为人在负有说明义务时却没有履行这一义务。二者各自拥有不同的成立条件。
  (一)记账错误与转账错误
  对于这类案件,德国司法实务在过去进一步将其区分为银行自身的记账错误(Fehlbuchung)与第三人的转账错误(Fehlüberweisung)两种并分别加以讨论。
  例如,科隆州高等法院于1961年在判决中认为,在银行发生错误记账(Fehlbuchung)的情况下,当银行客户明知自己的账户上错误地记入了不属于自己的存款时,其取款行为相当于默示地表示:我要取出我所拥有的存款。但事实上,银行对此并没有相应的付款义务,因为这只是银行记账错误而导致的。因此,这一默示的表示与真实情况不符,而构成欺骗行为。即行为人通过取款行为默示地表示了自己对于要求取出的现金是有相应的存款债权基础的。[8]
  相反,最高法院在1975年的一起错误转账(Fehlüberweisung)案件中,则否定了收款人的取款行为成立诈骗罪。[9]随后,卡尔斯鲁厄州高等法院在错误记账案件中,为了做出与这个判决结论不同的判决,便区分了错误记账与错误转账两种情况,在错误记账的情况下,延续了最高法院先前判决的观点,认为收款人的取款行为并不构成诈骗,而相反在错误转账的情况下则肯定了诈骗罪的成立。[10]这种对错误记账与错误转账两种情况进行区别对待的观点,得到了此后数个州高等法院判决的赞同与文献上的支持。
  之所以进行这种区分的根据在于,在这两种情况下所涉及的民事法律关系存在差异:在第三人错误转账的情况下,收款人对于错误汇入的钱款的债权有效性并没有受到影响。相反在银行错误记账的情况下,根据一般商业条款的规定,银行在发现错误记账情况存在时,不经过相应的申请就可以单方面地对账面信息进行修改(也就是撤销错误记账)。因此,错误增加的存款是没有效力的,因为银行账面上所显示的存款余额并不是真实的账户状态,存款名义人对于错误记入的金额在实质上并不拥有权利。这样,收款人通过取款行为所默示地表达的意思表示,即“我对我所取出的钱款拥有正当债权”这一内容,在错误转账的情况下是真实的,不构成欺骗。相反,同样的意思表示内容在银行错误记账的情况下就会被评价为虚假陈述。
  因此,当被告人将错误转账的情况误认为是错误记账时,就可能成立诈骗罪的未遂。例如,在斯图加特州高等法院的一起判决中,被告人认为自己妻子账户上多出的金额是由于银行错误记账造成的,而实际上这是由于公司K职员的错误转账造成的,此时被告人从账户上取走相应现金的行为便构成诈骗罪的未遂。[11]
  但这种区分在行为定性上的重要性最终为联邦最高法院所否认,其在判决中指出,无论错误是因为何种原因造成的,错误汇款的收款人对银行的债权在取款当时都是有效的,即便基于不当得利制度,他负有返还的义务,就银行与收款人之间的相对关系而言,这个债权是有效的,在案件不存在特殊情况使银行与收款人之间产生特殊信赖关系的情况下,被告人的行为既不构成默示的诈骗也不构成不作为诈骗。[12]下文将以这一案件为例,简要介绍德国刑法理论和实务是如何论证错误汇款收款人的取款行为不成立欺骗行为的。
  (二)取款行为不成立欺骗行为
  1.基本案情
  被告人是F股份有限公司的唯一股东和董事。该公司在德意志银行柏林分行有一个商业账户。1999年2月12日,该账户因为银行的错误记账而被记入了高达12369769.57马克的款项。翌日,被告人所打印的银行账单中显示了这一数值。这是由于银行实习生输错了银行代码(将德意志银行法兰克福分行的代码输成了柏林分行的代码),而将款项输入了账号相同的F公司的账户之中。根据州法院的调查,被告人在明知这里的款项是错误汇入的情况下,分别于1999年2月16日至22日进行了转账25笔。通过这些转账,他还清了自己欠其他公司的债务。随后在2月25日,他又将5000000马克的款项划入了自己新开的账户上。F股份有限公司在德意志银行的账户则于1999年5月18日被被告人注销。州法院认为,被告人的每笔转账行为均构成独立的诈骗罪,因为转账行为是一种默示的表示自己具备相应存款的行为,且存款名义人对其拥有权利。因此被告人基于25项诈骗罪而被判处有期徒刑5年。而最高法院在法律审判决中推翻了州法院的判决。
  2.裁判理由
  在判决中,最高法院分别就默示诈骗和不作为诈骗的成立条件进行了审查,认为被告人的取款行为不符合上述任何一种行为方式,因此也不成立诈骗罪。
  (1)默示诈骗(konkludente T?uschung)。就默示诈骗而言,关键的问题在于,在明知存在错误记账的情况下,被告人向银行提出要求,令其将错误增加的存款转账到其他银行账户上的请求,是否构成对银行默示的欺骗行为。对此,最高法院指出,“对权利的主张只有当它同时默示的包含了对事实的主张时,才能成为欺骗行为的内容。因此,仅仅主张自己的请求权并不能构成第263条意义上的欺骗行为。在这个意义上或许可以认为,申请转账的行为额外地包含了这样的事实的陈述,即对于其所申请转账的数额,行为人拥有相应的银行存款。但审判委员会并不认为在所有的转账申请中都包含这样的表示内容”。所谓欺骗是指行为人作出与客观事实不符的陈述,其前提是行为人陈述了一个虚假的事实。但主张权利的行为(在本案中指的是行为人向银行申请转账这一行为)并不一定是在陈述事实,还需要看行为人在主张权利的过程中是否包含了对事实的陈述。除此之外,行为人的陈述必须是虚假的,即与真实情况不符。要判断这一点,不仅要确定行为人所作出的事实陈述的具体内容,还需要确定客观的事实情况,只有二者不一致时,这一陈述才是虚假的。
  在默示诈骗中,如何确定行为人的事实陈述内容是最为困难的。因为与明示诈骗不同,默示诈骗中,行为人对事实的陈述是通过其行为而非明确的语言来进行的。例如,在取款的行为过程中,行为人在填写并提交取款的申请时,还通过自己的行为表示了自己对自己所申请取出的现金拥有有效的债权这一事实。虽然他并没有明确地用语言表达这一事实,但这一事实已经包含在了其取款行为的意义之中。要确定行为人通过行为所表达的意思内容,必须结合日常的交易观念进行判断。因此在德文中默示诈骗行为又被称为推定的诈骗(schlüssige T?uschung),即其中的陈述内容必须通过交易观念进行推断。在不同的交易类型中,由于具体交易规则的不同,行为所表达的具体内容会发生变化。而本案中被告人通过转账这一行为所作出的陈述内容,则是自己对要求转账的金额拥有正当有效的债权。
  在确定了被告人转账行为所包含的默示含义之后,还需要判断这一陈述是否是真实有效的。对此联邦最高法院作出了肯定的回答。因为无论是在银行错误记账还是第三人错误转账的情况下,行为人账户上所反映出来的即时的存款余额都是正当有效的。联邦最高法院否定了过去在州高等法院判例中一贯承认的错误记账与错误转账的区分,这是因为在检验诈骗罪的构成要件时,具有相关性的问题仅仅在于被告人在进行转账时其账户上是否拥有足够的余额。而错误并不影响账户上所显示的余额的有效性。
  在过去的判决中之所以认为错误记账与错误转账是不同的,是因为在错误记账的情况下,银行拥有自主撤销记账的权利,并不需要对收款人进行通知。过去的州法院判决基于这种撤销权的存在而认为,在错误记账的情况下,因错误而增加的存款的效力处于不确定的状态之下。相反最高法院则认为,这种撤销权的存在并不影响错误增加的存款余额的有效性。在银行行使撤销权、对存款余额记录进行修正时,这一债权是始终正当有效的。
  既然收款人对于因错误汇款或记账而增加的存款余额拥有正当有效的债权,那么其通过转账行为所作出的事实陈述便是与这一客观真实情况相一致,因而其转账行为并没有成立默示诈骗的空间。
  (2)不作为诈骗(T?uschung durch Unterlassen)0在排除默示诈骗之后,则需要进一步考虑用户没有告知银行存在错误记账的行为是否成立不作为的诈骗。所谓不作为诈骗,指的是行为人在负有重要事实的说明义务时却没有履行该义务的情况。考虑到德国刑法典第13条对于不纯正不作为成立的一般性规定,在不作为诈骗的成立中,并不是所谓违反一般说明义务的情况都可以成立不作为诈骗,而只有在该说明义务是一项保证人义务时才能成立不作为诈骗。因此,在不作为诈骗的检验中,被告人作为银行的客户,是否对银行财产居于保证人地位就成为关键性的问题。对此,最高法院在判决中检验了各种类型的保证人地位的成立可能性。
  最高法院首先排除了因制造危险状态而产生的保证人。记账错误或转账错误是由银行或者第三人而非作为收款人的被告造成的,因此被告也就没有参与到制造因为错误记账而产生的风险之中。在最高法院看来,被告人只是在事后发现了因错误记账而发生的危险状况,并通过自己的转账行为利用了这一危险。因其不是危险的制造者而只是危险的利用者,因而排除了基于制造危险状态而产生的保证人地位。
  最高法院还继续考虑了基于银行与被告人之间的合同关系产生保证人地位的可能性,但也得出了否定的答案。在最高法院看来,在合同关系之外,在银行与客户之间还应当存在特殊的信赖关系,才能使客户对银行居于保证人地位。最高法院详细地考察了银行与被告之间的合同关系中的各项具体义务,并采用了民法上关于主合同义务、从合同义务以及附随义务的区分。根据民法典第676条b的规定,银行客户所负有的主合同义务是向银行支付管理账户的费用,而银行的主合同义务则在于在账户的管理过程中相应地在账户上如实记入或记出款项。主合同义务的内容决定了合同的性质,因此银行与客户之间是一个典型的服务合同关系(Leistungsaustauschverh?ltnis)。在这种类型的合同中,银行与客户之间并没有特殊的信赖关系,不足以产生保证人地位。当然例外的情况下,合同双方在合同中作出具体约定时,可以对说明义务加以约定并将其约定为保证人义务。但法院基于罪疑从无的原则认为,没有足够的证据怔明在银行与被告人的合同中对说明义务作出了特殊的约定。因此,从合同关系出发也无法肯定被告人相对于银行居于保证人地位。
  由于被告人缺少保证人地位,因此,即便他在民法上基于诚实信用原则而负有说明的义务,这义务也并不是一项保证人义务,对该义务的违反并不满足不纯正不作为的一般等价条件,因而不成立以不作为方式实施的诈骗。
  三、缺少还款意愿与还款能力的账户名义人的滥用行为
  (一)第263条诈骗罪
  根据《第二次反经济犯罪法》而在刑法典中增设的计算机诈骗罪、支票卡与信用卡滥用罪生效之前,理论和实务上也曾经在诈骗罪的框架内讨论过信用卡的名义人在欠缺还款能力与意愿的情况下,仍然使用支票卡或者信用卡购买商品或服务行为的可罚性问题。
  在诈骗罪的构成要件之中需要考虑的核心问题在于欺骗行为是否存在。前文在介绍错误汇款案件中的取款行为时已经提到,欺骗行为包括了明示的欺骗、默示的欺骗和以不作为方式实施的欺骗行为。[13]同样,在账户名义人缺少还款意愿与还款能力而滥用银行卡的案件中,需要考虑的核心的问题在于名义人向商家出示信用卡的行为是否构成默示的欺骗。
  1.名义人出示银行卡的行为是否构成默示欺骗(konkludente T?uschung)
  前文已经提到,在默示欺骗的认定中,首先,必须通过日常的交易观念对行为中所隐藏的具体意思表示内容进行解释,以确定行为人通过自己的行为对事实作了何种陈述;其次,则要判断这种陈述的真实性,即是否与客观真实情况相一致。具体到使用支票卡或信用卡购买商品或服务的案件中,则必须先结合日常的交易惯例来判断,名义人通过自己出示信用卡或支票卡的行为表达了何种意思内容。例如银行卡的出示行为中是否包含了名义人对自己具有还款意愿和还款能力的陈述。其后才是判断这种意思内容的真实性。对此,联邦最高法院在过去的判例中认为,在支票卡的场合[14],名义人的出示行为包含了对还款意愿和还款能力的表述。由于名义人事实上并不具有还款能力和还款意愿,因此这一陈述是虚假的,构成默示的欺骗行为。相反,在信用卡的场合[15],最高法院则得出了否定的结论。下文将对这两个案件的裁判理由进行简单的介绍。
  (1)支票卡的场合。最高法院曾在1972年的判决中肯定了当行为人使用支票卡签发空头支票进行支付的行为成立诈骗罪。该案中,被告人根据自己的计划,于1971年7月30日至9月8日之间,在全德国共236家银行兑现了由不莱梅储蓄所作为发卡银行的支票,他在每家银行各取了200马克现金。他知道他已经超出了储蓄所确定的透支上限。州法院因此判处被告人成立背信罪。联邦最高法院在判决中认为,被告人的兑现支票行为成立诈骗罪而非背信罪
  在论证过程中,最高法院采取了三角诈骗的模型(Dreiecksbetrug)。在本案中,受到欺骗和做出财产处分决定的是接受支票的银行,而最终受到财产损害的,则是向被告人发出支票卡,提供担保功能的银行。受骗者与财产受损者并不同一,是典型的三角诈骗模式。
  被告人向支票的接受者开具支票的行为构成欺骗行为。本文在开头已经提到,2001年以前,根据欧洲支票程序的约定,支票卡具有担保的功能,发卡银行有义务担保支票得到兑现。但法院认为,即便存在担保声明,对于支票的接受者而言,支票能否有相应的存款这个问题也并非无关紧要。因此在使用支票进行交易时,根据日常的交易管理,被告人的还款意愿和能力是重要的事实。支票的接受者在缺少相应认识时,可以相信支票开具者沉默的保证。通过这一行为,被告人欺骗了兑现支票的金融机构,使它对支票相对应的存款产生了认识错误。基于这一错误,支票的接受者向被告人支付了现金,并由此作出了对发卡银行不莱梅储蓄所不利的财产处分。因为在支票接受者向支票出具者支付现金的同时,支票接受者便拥有了对支票卡发卡银行的代位请求权,不莱梅储蓄所必须履行相应的职务。这一债务的产生可以被认为是财产处分所导致的直接损害结果。
  这一模型同样适用于商家的情况,因为支票的接受者并不一定是银行,支票只是替代现金进行支付的工具。从这一规则出发也可以得出行为人滥用支票卡购买商品或服务时可以成立诈骗罪的结论。
  (2)对本案的评论。当然这一结论受到了文献上主流观点的反对。[16]理论上认为,在滥用支票卡的情况下成立诈骗罪是值得怀疑的。首先,在行为人的欺骗行为与作为受骗者的支票接受者所产生的认识错误之间是否存在因果关系是存在疑问的。其次,在这种情况下,行为人通过诈骗所获得的财产利益与被害银行所受财产损失之间的同一性(Stoffgleichheit)也受到质疑。[17]
  最高法院所认为的,在使用支票卡的场合,尽管行为人所开具的空头支票是得到银行担保的,也成立诈骗罪。相反,理论上则认为,由于支票卡所具有的担保功能使得支票诈骗(Scheckbetrug)与支票卡诈骗(Scheckkartebetrug)之间是存在区别的。
  就前者而言,行为人所开具的空头支票是没有得到担保的。因此行为人通过空头支票的开具行为,以默示的方式对自己缺少相应的存款余额这一事实进行了虚假的陈述。这导致了支票接受者产生认识错误并作出财产处分。支票接受者最终会因为支票无法兑现而受到财产损害。在这种情况下,行为人的行为的确可以成立诈骗罪。
  但当该支票与银行的兑现担保联系在一起时,欺骗行为存在的条件便在根本上得到了改变。[18]简单来说,有银行担保的支票交易与没有银行担保的支票交易的交易规则是不同的。根据不同的交易规则,行为人通过行为所作出的意思表示内容会得到截然相反的解释。同样的开具支票行为便有了截然不同的含义:在没有担保的情况下包含了自己的还款能力的陈述;而在由担保的情况下则只是表示了自己的支票拥有银行的担保。这是因为在得到银行担保的支票交易中,参与到支票交易的自然人或金融机构,所关心的不再是支票出具者本人的支付能力,而是银行的担保。因为银行的担保免除了支票接受者所面临的空头支票风险,也就避免了因为支票无法兑现所造成的损失。只有当这种兑现担保不存在时,支票的接受者才成为空头支票欺骗行为的受害者(支票卡诈骗)。
  (3)信用卡的场合。1983年,比勒菲尔德州法院在信用卡滥用案件中则拒绝了三角诈骗的模型。被告人多次通过出示信用卡公司American Express和Diners Club的信用卡购买商品和服务,其间他知道自己并没有偿还这些债务的能力。他还在一起案件中通过与商家一起虚构商品服务的购买合同,取出了超出信用额度的现金(即套现Bargeldbeschaffung)。法院在判决中集中分析了在缺少还款意愿和能力的情况下,账户名义人出示信用卡的行为能否成立欺骗行为的问题。
  判决指出,被告人在支付这些商品账单时,虽然没有做出的明确的意思表示,但是通过行为作出默示的意思表示仍然是可能的。随后的问题在于,被告人的出示信用卡的这一行为在法律交易中究竟可以表示多少意思内容。对于这一问题,法院结合信用卡交易的法律设计以及持卡人的利益和认识对行为的意思内容进行了详细的分析。
  法院首先对信用卡公司与签约商家之间的合同关系进行了分析。签约商户在出示信用卡的场合所要调查的仅仅是持卡人签名的真实性和卡片的效力,而不需要调查持卡人的信用状况和经济状况。从这一法律交易结构出发,可以认为,被告人出示卡片的行为仅仅默示地表示了自己与卡片上所记载的是同一个人。其他的意思表示内容并未包含在内。而这些表示的内容显然并不具有误导性,因为它们与事实是相符的。[19]
  因此,法院否认了信用卡出示行为符合欺骗行为的条件,从而排除了第263条诈骗罪的成立。但这一判决在上诉到汉姆州高等法院时被该法院所推翻。汉姆州高等法院引用了前文所提及的适用于支票卡的三角诈骗模型,肯定了使用信用卡购买商品货物成立诈骗罪的可能性。
  汉姆州高等法院认为,被告人通过出示信用卡的行为,不仅默示地表示自己是信用卡的正当权利人这一身份,还表示了自己的经济状况足以支付过去和现在产生的信用债务。被告人通过默示的欺骗行为,使信用卡的签约公司陷入了认识错误并做出了财产处分,这一财产处分由于信用卡的信用担保功能的存在而直接导致了信用卡公司的财产损失,从而成立诈骗罪的既遂。[20]
  但在本案的法律审判[21]中,联邦最高法院最终还是拒绝将自己曾经适用在支票卡场合的三角诈骗模型扩张适用于信用卡滥用的场合,从而否定了在滥用信用卡的场合成立诈骗罪的可能性。最高法院在判决中指出,出示支票的行为只有在支票交易中才具有意思表示的内涵,而支票与信用卡是不同的。支票只作为支付工具来使用,相反信用卡的功能则更为广泛,它不仅是支付工具而且是信用工具。信用卡之中包含了一个与支票完全不同的信用卡系统参与者之间的商业关系,基于这种商业关系应当对出示信用卡的行为在刑法上做出与支票卡不同的评价。
  与州法院在一审判决中的观点一样,最高法院同样认为,从信用卡公司与签约公司之间的合同来看,签约公司只需要检验各种形式性条件,而不需要检验用户真实的经济状况如何。通过与信用卡公司的合同约定,签约商家不再承担用户无法支付购买商品或服务所产生的债务的风险。对于签约公司而言,信用卡持卡人的经济状况是无关紧要的,他并没有理由特地去调查持卡人的经济状况。反过来,持卡人出示信用卡的行为也就不包括对其支付意愿与支付能力的表示。这一观点是符合一般的交易观念的。因此,可以排除诈骗既遂的成立。
  最高法院认为,尽管不成立诈骗罪的既遂,但州法院仍然应当继续考量成立诈骗罪未遂的可能性。如果被告人认为出示信用卡的行为表明了自己具有支付能力与支付意愿的意思,则他已经实施了欺骗行为,因而已经着手实施了诈骗罪的构成要件,即便因为意思表示的接受者缺少适格性而导致结果不能。
  但与此相反,最高法院认为行为人与商家一起虚构购买商品的事实以进行套现活动的行为,则完全符合诈骗罪的构成要件。
  (4)直接借记程序(Lastechriftverfahren)的场合。除了支票卡和信用卡之外,行为人还可以通过直接借记程序来进行非现金的支付。如前所述,在借记程序中,银行并不提供担保的功能。这意味着,如果行为人的账户中没有相应的余额或者他在签发授权之后6周之内又撤回授权,财产损失的风险将由合同的相对方即商品或货物的提供者承担。因此,在行为人以这种方式进行支付时,行为人通过出示银行卡的行为所默示地表达的意思内容就远远多于出示信用卡的场合,因为默示的意思表示内容的解释是根据具体交易类型中的交易惯例所决定的。在借记程序中,行为人通过出示银行卡不仅表示了自己就是卡片的持有人这一身份,而且表明自己具备支付的能力与意愿,而在他事实上没有支付能力和意愿的时候,这一行为就成立默示的欺骗行为。这在最高法院的判决中也得到了承认。[22]
  2.规范的欺骗概念(normative T?uschungsbegriff)与默示的欺骗(konkludente T?uschung)
  在上述三个分别涉及支票卡支付、信用卡支付以及直接借记程序支付的案件中,诈骗罪是否成立的核心问题在于行为人出示不同种类的银行卡的行为是否符合默示欺骗行为的成立条件。与日本刑法理论在名义人滥用信用卡案件的讨论不同,虽然德国法院也采用了三角诈骗的模型,但其关注点并不在于签约商家与信用卡公司之间的关系,尤其是签约商家是否有权处分信用卡公司的财产的问题。[23]相反,问题的核心在于如何解释行为人行为的意思表示内容(Erkl?mngswert),以便判断这种意思表示内容的真实性。.
  然而,如何认定默示的欺骗概念在理论上充满了争议。因为它既不像明示的欺骗行为那样容易判断,也不像以不作为方式实施的欺骗行为那样受到保证人地位的限制。尤为棘手的问题在于,默示的欺骗与不作为欺骗在现实层面往往难以明确界分。如果缺少明确的边界,实务中的不作为欺骗往往容易转化为默示欺骗,以便绕开保证人地位的限制,从而极大地扩大诈骗罪的成罪范围。因此,一个明确的默示诈骗概念是必需的。
  理论上对于默示诈骗的解释往往从欺骗这一上位概念开始。对此,存在本体论的欺骗概念(ontologische T?uschungsbegriff)与规范化的欺骗概念(normative T?uschungsbegriff)之分。传统上所理解的欺骗概念是自然意义上的,强调从事实角度进行考察(faktische Betrachtungsweise),对以作为方式和以不作为方式实施的欺骗行为在自然意义上进行区分,例如,行为人以积极的方式虚构事实作出虚假陈述,但这种本体论的欺骗概念很难解释默示的欺骗与不作为的欺骗,因而理论上出现了对欺骗概念进行规范化的努力。
  欺骗概念的规范化由拉克纳在《莱比锡评论》第10版中首先提出。在他看来,对与默示诈骗相关的意思表示内容(Erkl?rungswert)进行调查的关键在于,根据日常的交易观念一个相关的事实能否被同时认为是一种意思表示,其中应当以规范性的风险分配为指导(normative Risikoverteilung)。拉克纳在根本上认为以作为和不作为来对欺骗行为进行分类是不合理的。在他看来,之所以可以认为默示的欺骗行为同时表达了一定的事实,就是因为通常行为人在法律上负有说明的义务,这个义务也是不作为犯罪中能够将损害结果归属于不作为的根据。默示欺骗和不作为欺骗只是一个硬币的两面。[24]根据这种规范的欺骗概念所得出的意思表示内容是根据一定的标准进行规范归属的结果,这些标准是从社会日常交易观念中推导出来的。蒂德曼教授指出,以曰常交易观念作为判断默示欺骗行为是否存在的标准,虽然可以作为解决实践中往往存在矛盾的具体案件的指导性原则,但是这个原则却很难从经验上加以确定,而必须从规范上予以补充和具体化。[25]
  持类似观点的还有福格尔教授。在他看来,默示的欺骗行为是对“交互性的交易安全义务”(kommunikativer Verkehrssicherangspflichten)的违背。将默示的欺骗行为理解为对相互的交易安全义务的违反,比将其区分为作为或是不作为更为有意义。后一种区分在具体案件中往往是偶然和恣意的。然而,刑法本身并没有规定知悉真相的权利或者告知真相的义务。这种交互的交易安全义务植根于交易之中。此外,在考虑交易义务的范围时还应当考虑得到客观归责理论承认的自我负责原则。[26]维蒂希教授同样认为,诈骗罪的可罚性并不取决于作为与不作为的区分。诈骗罪è本质上是交往性犯罪(Kommunikationsdelikt)。从其交往性本质出发,应当在构成要件该当性的层面考虑被害人在构成要件实现过程中的参与行为。她试图通过区分规范性的负责领域来建构可罚的欺骗行为。[27]而帕弗利克教授则认为欺骗行为无论是以作为还是不作为的方式实施,都是对知悉真相权利(Recht auf Wahrheit)的侵犯,欺骗行为的可罚性终究取决于该行为是否违背了说明义务(Aufklarungspflicht)。[28]
  (1)纯粹从存在论的角度来判断欺骗行为是否存在是难以维系的。这尤其体现在默示欺骗行为的判断上。如何解释行为中的意思表示内容,必须结合具体交易中的曰常交易管理来实现。即便是强调从事实角度考察的学者,在判断一个行为中所包含的意思表示内容时,也不得不援引某些规范性的标准。例如,克拉默教授在主张从事实角度进行观察同时,恰恰是根据判断规则即规范来判断行为是否包含了默示的内容。他指出“行为的意思表示内容应当根据一般的解释规则进行调查,它取决于法律交易过程中对于行为人的行为作何种理解,关键在于在具体案件中所要考虑的交易类型中的客观行为标准,而这最终又取决于法律在交易双方或多方之间对于信息风险和认识错误风险进行的分配。”[29]
  (2)尽管规范的欺骗概念对默示的欺骗和不作为欺骗具有一定的解释力,但自身仍然存在问题。例如,如果欺骗行为是否存在取决于是否存在说明义务,那么这种说明义务究竟产生自何处,如果认为说明义务是基于对信息缺失的负责,那么究竟基于何种标准来确定是否存在这种规范性的负责。以福格尔教授所主张的交互性的交易安全义务为例,这种义务的具体内容很难确定而存在违反法的明确性要求的问题。
  规范的欺骗概念的主张者都在一定程度上认为,以作为方式和以不作为方式实施的诈骗行为并没有区分的必要,并主张以其他标准来划定诈骗罪的可罚性边界。他们将默示的欺骗、不作为的欺骗甚至是明示的欺骗都归结为对知悉真相权的侵犯、对说明义务的违反。在规范的层面上,作为与不作为的区分便失去了意义。但彻底的放弃在实定法层面却难以找到依据,毕竟《德国刑法》第13条明确规定了不纯正不作为之不同于作为的可罚性条件,也明确地规定对于不纯正的不作为可以酌定从轻处罚(《德国刑法典》第13条第2款)。
  对于诈骗概念的规范化,福格尔教授也承认,从事实面的强调与对规范面的强调其实并没有其表面看起来那样尖锐地对立。强调规范含义的主张只是转换了重点,而认为推定意思表示内容的规则通常是法律规则,尤其是法律上对于说明义务的规定,以及分配信息风险和认识错误风险的法律规范标准。[30]主张规范的欺骗概念的优势在于,它强调了在判断行为所具有的意思表示内容时,必须根据一般性的社会标准进行。行为的含义并不取决于行为人真实的意思内容,而是在社会日常观念中通常认为这个行为表达了什么内容。行为人在主观上想通过行为表达的内容在判断中发生作用。在这个意义上,规范的欺骗概念使得对欺骗行为的判断变得客观化,而不再取决于主观的标准。就这一点而言,“欺骗行为的规范化是不可避免的”。[31]
  理论上也有试图运用罗克辛教授提出的行为支配概念来统合诈骗行为的规范性与事实性。例如卡西斯克认为,“诈骗罪是交往性的犯罪”[32],这一罪名的本质在于,行为人利用了自己所具有的信息优势,操纵了与被害人的交往过程,从而使其产生认识错误。因此,在诈骗罪中,行为人的行为支配就具体化为其对特定信息的支配,卡西斯克称之为“信息支配”(Informationheirschaft)。但是信息支配只是认定默示欺骗行为的必要条件而非充分条件,并非任何一个利用信息优势的行为都值得刑罚处罚。在信息支配之外还需要有额外的条件,才能认定默示诈骗行为存在[33]
  卡西斯克[34]从民法的意思自治原则出发,认为以私人自治为核心的民法并不要求每一位合同的参与者都有义务将自己所拥有的与交易相关的信息告知合同相对方。因此,通常信息不对称所带来的风险应当由合同交易的参与者自行承担,因为交易的参与者通常有义务自己去调查对于自己的交易决定有重要意义的信息,而不是寄希望于对方把一切信息都明确地告知自己。合同双方根据合同的约定以及民事法律的相关规则对信息风险进行分配,从而确定哪些信息是应当由自己来调查获得的。但有一部分信息对于合同目的的实现具有根本性意义,对于这部分信息并不能适用前述的信息分配。交易的双方有义务对自己所掌握的这部分信息进行交换,从而使合同目的得到实现。也只有当交易的任何一方,虽然支配了这部分信息却没有告知对方时,他的未告知才构成欺骗行为。换言之,卡西斯克基于私法自治原则,将交易中所涉及的风险分为了两类。其一是应当由交易方自行调查获取的信息,即不能寄希望对方提供这些信息,对方的不告知不成立欺骗行为。其二则是对交易而言具有本质意义的信息,对这类信息的支配成为认定欺骗行为的基础。通过对交易信息的分类,卡西斯克对信息支配的范围进行了有效的限缩。
  信息支配理论有助于理解为什么联邦最高法院在不同案件中对于默示诈骗的认定得出截然相反的结论。在分别涉及支票卡、信用卡和直接借记程序的场合,账户名义人的还款能力和还款意愿具有不同的意义。在前两类案件中,由于银行担保的存在,无论账户名义人的还款能力和意愿是否存在,签约商户都会与之进行交易。换言之还款能力和意愿的存在与否,对于这类交易而言,并不具有本质意义。因此,行为人虽然没有明确地说明自己有没有还款能力和意愿,其行为也不成立欺骗行为。反过来,在直接借记程序中,由于银行并不对付款进行担保,商家为了防范风险就必须对还款的意愿和能力进行调查。那么行为人隐瞒了自己没有还款能力的事实就构成了欺骗行为,成立诈骗罪。
  (二)第263条a计算机诈骗罪
  账户名义人在缺少还款意愿和还款能力的情况下,使用具有担保功能的信用卡或支票卡取款的行为首先可能构成《德国刑法》第263条a计算机诈骗罪。
  计算机诈骗罪是指以使自己或第三人获得财产利益为目的,通过不正确的程序设计,通过输入不正确或不完整的数据,通过无权使用数据或其他对程序的无权作用而对数据处理的结果造成影响,损害他人财产的行为。本条规定了四种情形,首先可以排除的是第一、二种情形,因为在正当持有人使用银行卡的情况下,他并没有对计算机程序本身做出不正确的修改或者输入不正确的信息,有待讨论的是第三种情形,即正当持卡人在缺少还款意愿或还款能力的情况下,其使用银行卡的行为是否属于数据的无权使用(unbefugte Datenverwendung),其中关键的问题在于如何理解何谓“无权”。对此理论上主要有三种解释。
  1.主观化理论(subjektivierte Auslegung)
  主观化理论认为,所谓无权,是指行为人使用数据的行为违背了计算机系统设置者(Systembetreiber)或者有处分权人(Verfügungsberechtigte)的主观意愿。当然主观化理论的主张者对于主观意愿的范围存在不同的看法。例如,迈瓦尔德教授认为,数据使用对权利人意愿的违反仅能限于合同约定的权限范围内(vertragliche vereinbarte Dürfen)[35]而格索尔教授则主张,数据使用必须违反的是权利人的真实意愿而不包括可能的意愿。[36]主观化理论的问题在于,其对无权这一概念的解释过于宽泛,而存在将所有违反合同约定的行为都视为是无权使用数据的行为。这样一来,违约行为被全盘纳入刑事处罚的范围内,这与刑法的最后手段性(ultima ratio)是相悖的。
  德国联邦最高法院只在涉及赌博机的案件中采用了这一理论[37],认为任何在赌博机上使用违法手段取得的计算机程序,都是对数据处理过程进行干预操纵的无权行为。该案中,行为人在事先获知了赌博机的计算机程序,并根据这一知识对赌博机进行操纵,并从中贏得了现金。巴伐利亚州最高法院在二审中认为,这种对计算机程序的知悉是违背赌博机设置者意愿的,因而成立第263条a第一款第3项所规定的无权使用数据的情形。但这一观点与此前策勒州高等法院、汉姆州高等法院对同类案件处理的观点相悖,如果不对此前判决的观点进行修正就无法得出其认为正确的结论,因此巴伐利亚州高等法院根据《法院组织法》第121条的规定,将本案提交给最高法院做出裁定。最高法院肯定了巴伐利亚州最高法院的观点,认为第263条a计算机诈骗罪所保护的法益是个人财产,从这一点出发应当认为,智能机器的设置者的意愿对于认定本罪的构成要件具有根本性的意义。[38]
  但在银行自动取款机的场合,理论和实务则很少采用主观化理论进行解释。之所以在赌博机场合采用这一理论,或许仍然在于赌博机本身运作规则的特征,正如米奇教授所指出的那样,赌博机的运作是以使用者对其程序内容的无知为前提的,这种无知确保了获利的偶然性,而这种获利的偶然性恰恰是赌博作为射幸行为的本质。然而这一前提假设并没有反映在机器的客观设置之中,如果使用下文中所介绍的计算机特性理论或是诈欺相似性理论都很难将这种行为纳入到处罚范围内,因此在赌博机的场合而言,以违背机器设置者的意愿作为判断无权性的标准是较为符合实际的。
  相反,在账户名义人滥用自动取款机的场合,如果仍然以机器设置者即银行的意愿为基准,则可能导致处罚范围的过度扩张。因为银行可以任意地对自己的意愿作出解释,而将所有违背银行与账户名义人之间的合同约定的行为都解释到计算机诈骗罪中去,这就存在将刑法变为“合同刑法”的危险。合同刑法意味着在没有穷尽民事救济手段之前,刑法就已经成为了确保合同双方正确履行合同的手段。这与刑法的辅助保护法益功能是相悖的,有违刑法的谦抑原则。
  2.计算机特性理论(computerspezifische Auslegung)
  该观点认为,只有当数据的使用行为是不正常地对计算机数据处理过程产生了影响,或者违背了在计算机程序中所体现出来的意志时,才构成对数据的无权使用。[39]
  希尔根多夫教授认为,立法者设置第263条a计算机诈骗罪的理由是,在涉及机器的情形时,由于机器不能陷人认识错误,因而排除了传统的诈骗罪构成要件,所谓的认识错误是指认识与现实相偏离。在第263条普通诈骗罪中,这个认识的承担者是人类智能,这是机器所缺少的。在涉及计算机的场合,导致错误的操纵所针对的便不是人类智能,而是计算机的数据处理程序。因此,只有当收到操纵的数据处理过程在功能上与人类智能相等同时,才有成立计算机诈骗罪的可能。计算机诈骗罪与普通诈骗罪的相似性并不在于与欺骗行为(T?uschunghandlung)[40]的相似性,而在于认识错误的承载者(Irrtumstr?ger)的相似性,在这个意义上可以说,计算机诈骗罪所要求的是数据处理程序功能必须是以人工智能取代人类智能。[41]希尔根多夫教授进一步将这一要求具体化为以下三个条件[42]:第一,数据处理过程必须吸收本程序以外的新的信息;第二,数据处理过程必须能够对这些新的信息进行区别分析和归类,其中也包括将新的信息与原来所拥有的信息进行比较和关联的能力;第三,数据处理过程必须在不需要另外的人工处理的情况下就能做出财产减少的决定。
  基于这一观点,正当权利人使用信用卡的行为,由于其并没有对计算机的数据处理造成不正确的影响,因此可以否定计算机诈骗罪的成立。然而计算机特性理论的问题在于其过分限制了计算机诈骗罪的范围。它将很多立法者原本想要包含在第263条a第一款第三项中的情形排除出去,而且就体系解释而言,计算机特性理论也存在问题。在计算机特性理论中,无权使用数据的行为必须对计算机数据处理过程进行了操纵。但是通常对数据处理过程的操纵是通过输入错误或不完整的信息而完成的,这就导致第263条a第一款第三项无权使用数据的情形与第二项使用不正确或不完整信息的情形发生了重合,导致第三项情形失去独立存在的意义和价值。
  3.诈骗特性理论(betrugsspezifische Auslegung)
  通说观点认为,行为人的行为必须具有诈欺相似性(T?uschungs?quivalenz)。行为人行为的诈欺相似性需要通过假设来验证,即假设当这个行为并不是相对于机器,而是相对于一个自然人而作出的时候,这个行为能否被评价为欺骗行为。如前文在错误汇款案件中所介绍的一样,默示诈骗行为的认定首先需要结合日常交易观念对于行为中所包含的具体意思表示内容进行解释,对此德国理论和实务的通说认为,行为人持卡到银行转账或者取款的行为所表达的陈述内容仅仅限于自己是银行卡的正当持有人,而并不包含自己拥有还款意愿和还款能力的意思。这一陈述是与事实相符合的,并不是虚假的陈述,不成立欺骗行为。相应的账户名义人在自动取款机上的取款或转账行为也便不具有诈欺相似性,因此否定计算机诈骗罪的成立。
  4.小结
  与计算机特性理论失之过窄,而主观化理论失之过宽相比,通说所主张的诈骗特性理论是较为妥当的。这一方面是因为本罪罪名为计算机诈骗罪,这个罪名已经表明了其与诈骗行为的相似性;另一方面也是因为立法者在设计这一构成要件时,主要是想弥补随着技术的发展以各种智能机器替代人工劳动的背景下所出现的因为欠缺对人的欺骗行为和人的认识错误而产生的处罚漏洞。[43]
  从诈骗特性理论出发,假设当行为人到银行柜台要求从信用卡上取现时,银行柜员所审查的也不过是其形式上所具有的债权,以及他是否超出了被授权的信用额度。因此,根据诈欺相似性理论,可以否定正当持卡人在自己的信用额度内通过自动取款机取款的行为存在类似诈欺,从而排除第263条a计算机诈骗罪的成立。但问题是在正当持卡人超出自己的信用额度取款的情况下,根据诈骗特性理论是否能够排除本条的成立?
  诈欺相似性要求,当取代自动取款机工作的是一个正常思考的人类时,他是否陷于认识错误。在这一理论中,部分观点对诈欺相似性持肯定观点,理由有二。(1)银行职员在接受超出信用额度取款时,会对这样做的收益价值进行考量,如果他认为允许行为人超额取款将获得更大的利益时他就会付款,因此,行为人就收益对银行职员进行了欺骗从而获得付款,而银行柜员对此陷入了认识错误。(2)在输入超出信用额度的数值时就已经是一个类欺诈行为了。因为行为人通过这一行为表明自己已经获得了更高的信用额度。
  但也有观点持否定立场。这一观点认为,在将自动取款机与银行职员相比较的判断中,银行职员的判断不能超出自动取款机所设置的计算机程序。也就是说银行职员进行的判断必须限制在自动取款机所判断的内容之内。即便作为自然人的银行职员对于行为人的还款意愿持怀疑态度,这种怀疑也是无需考虑的。因此,可以否定行为人的行为具有诈欺相似性(T?uschung?hnlichkeit)。这种观点的主张者认为,第266条b作为身份犯针对的是那些可罚的通过银行卡实施的取款行为,但该条并不适用于双方支付的系统之中。如果在这种情况下重新适用第263条a款,那么就破坏了第266条b所产生的对被告人有利的作用。超过信用卡金额的取款行为仅仅只是用户的违约行为,而不足以成立第263条a的计算机诈骗罪。
  (三)第266条b支票与信用卡滥用罪
  账户名义人在缺少还款意愿和还款能力的情况下在自动取款机上取款的行为,虽然不构成计算机诈骗罪,却可以构成第266条b支票卡与信用卡滥用罪。通说认为,只有当账户名义人是在第三方银行的自动取款机上取款时才成立本罪。因为本条针对的是滥用支票卡与信用卡的担保功能的行为,因而以三方支付关系的存在为前提。
  相反,如果账户名义人是在发卡银行的自动取款机上取款,则仅仅是单纯的合同违反行为。由于仅存在账户名义人与发卡银行双方,行为人滥用的并非是支票卡或信用卡的担保功能,并不能构成本罪。如果账户名义人在银行开户时就已经缺少还款意愿和还款能力,则其开户行为就已经成立诈骗罪。此后的取款行为虽不是独立的诈骗行为,却可以视为使此前诈骗罪中的财产损害扩大。
  当然,支票卡与信用卡滥用罪仅适用于三方支付关系而不适用于双方支付关系的观点并非没有争议。少数观点认为,在双方支付关系中同样可以适用第266条b,因为用户同样滥用了银行基于信赖而授予他的法律权限即信用额度。
  (四)实务案例
  下文中将要介绍的是一个账户名义人骗领信用卡并滥用行为的具体案例。最高法院在判决中逐条分析了行为人的滥用行为成立计算机诈骗罪以及支票卡与信用卡滥用罪的可能性。[44]
  1-基本案情
  本案中,被告人在1999年底伪造了身份证件而在四家金融机构各开设了一个银行账户。她从一开始就打算通过使用自己所获得的信用卡、欧洲支票卡或者是支票来透支现金,且没有还款的意愿,从而使自己获得非法的财产利益。她以多种方式使用了这些银行卡,或是在自动取款机上取款或是开具支票或是直接在交易中刷卡等。州法院判决被告人成立计算机诈骗罪和信用卡滥用罪。
  2.裁判理由
  本案是一个较为复杂的案例,由于被告人存在多种银行卡的滥用方式,法院在判决中就必须逐条检验不同的滥用方式中所涉及的具体法律关系以及所对应的构成要件。
  (1)被告人伪造身份证件骗领信用卡的行为可以成立诈骗罪。由于银行根据其所提交的资料对其授予了一定的信用额度,因此,可以肯定诈骗罪所要求的财产损害的具体危险已经存在。
  (2)被告人在自动取款机上取款的行为,最高法院否定其成立计算机诈骗罪。最高法院在本案判决中并没有明确地采取前文所提到的三种解释理论来解释计算机诈骗罪中关于无权使用数据的规定。而只是笼统地认为,只要是账户名义人在自动取款机上取款的行为就不属于计算机诈骗罪第一款第三项所规定的无权使用数据的情形。这是因为,立法者在第263条a第1款第三项所针对的是非权利人在自动取款机上通过伪造的、被操纵的或者通过其他被禁止的方式取得的银行卡取款的行为[45]但本案中各种银行卡是行为人采取欺骗手段获得的,行为人能否被视为正当的账户名义人就成为问题。对此最高法院指出,即便被告是通过伪造的身份证件取得信用卡的,其在形式上也属于正当的账户名义人。由此作为正当的账户名义人,被告的取款行为便难以构成计算机诈骗罪。
  (3)被告人在第三方银行取款机上取款的行为,最高法院肯定了支票卡与信用卡滥用罪的成立。但其在发卡银行取款机上的取款行为则不构成该罪。从而肯定了理论通说所主张的支票卡与信用卡滥用罪针对的是信用卡担保功能的滥用,仅适用于存在三方支付关系情况下的观点。
  最高法院首先采用了主观目的论观点,认为立法者在设置本罪构成要件时所针对的情况就在于,持卡人在明知自己没有还款能力的情况下,仍然通过使用信用卡或支票卡以及与之相连的担保功能来购买商品和服务。但如果行为人只是在自己的发卡银行的自动取款机上取款时,行为人所使用的仅仅是银行卡作为取款的钥匙的功能,而没有滥用其上所具有的担保功能。发卡银行也并不因此而对第三方负有付款义务。即便行为人所取的金额仍然在银行授权的信用额度内,也同样可以适用本条的规定。因为如果他在还款时没有能力支付相应的欠款,他便不得使用这些信用额度。[46]
  但是,由于行为人通过伪造的身份证件取得银行卡已经可以肯定其成立诈骗罪,行为人在发卡银行的自动取款机上取款的行为可以被视为这一诈骗罪所造成的财产损害的加深和扩大,但并不成立独立的诈骗行为。有疑问的是,开户诈骗(Kontoer?fEnungsbetrug)的既遂时点就是在银行授予被告人一定的信用额度时,还是在行为人在自动取款机上取款之时。对此,最高法院采纳了理论上的通说,认为在银行将支票和支票卡交给没有支付意愿的被告人时诈骗罪就已经达到既遂了,因为此时已经出现了一个具体的财产损害危险。被告在发卡银行的取款行为则只能被视为是诈骗的终了。[47]
  与此相反,对于被告人通过直接借记程序刷卡购物的行为,最高法院则认为其成立数个诈骗罪。因为,在这个程序中,发卡银行并没有承担付款的义务。在这个过程中,持卡人只是授权商家能够从自己的账户上划出一定数额的款项,而由商家承担不能兑现的风险。因此损失是由商家而非发卡银行负担的,也就是说这里存在包含着值得刑罚处罚的不法的在法律上独立的行为。而且由于直接借记程序中,银行对于价款的支付并不负有担保的义务,由此一来,价款未兑现的风险就转移到了提供商品或服务的商家身上。因此,在通过直接借记程序进行支付时,账户名义人的支付能力对于商家而言是重要交易信息。此时,如果账户名义人在没有支付能力和支付意愿的情况下购买商品,其行为结合日常的交易观念可以被认为是一个默示的欺骗行为,该当诈骗罪的构成要件。
  四、非账户名义人的滥用行为
  对于非账户名义人的滥用行为,刑法上的评价主要分作两段。首先是对其银行卡的取得行为进行评价,其次则是对其取款行为进行评价。就取得行为而言,通常可以成立盗窃罪或者抢劫罪。而就后续的取款行为而言,在计算机诈骗罪设置之前,主要考虑其是否可能成立盗窃罪或者侵占罪,但最高法院在关键性的判决中已经明确否定了盗窃罪成立的可能性。计算机诈骗罪的设置也正是为了弥补由此而出现的可罚性漏洞。因此,在计算机诈骗罪设置之后,此种行为便完全纳入到了该罪的处罚范围内。鉴于我国刑法上并没有设置计算机诈骗罪,德国刑法理论和实务在计算机诈骗罪之前对此类行为的处理对于我们更具有借鉴意义。因此,本文将选取计算机诈骗罪设置之前的关键性案例[48]对理论和实务上的争议进行介绍。
  (一)拿走银行卡并取款随后归还行为的定性——BGHSt35,154.
  在本案发生之前,对于拿走他人银行卡并取款的行为,德国各法院在定性问题上始终未达成一致的意见。下表为笔者所找到的德国各级法院在这一问题上的定性意见一览:
  ┌───┬────┬────────┬────────┬───────────┐ │序号 │法院  │案件编码    │行为      │定性         │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │1   │联邦最高│BGHSt 35,154  │拿走他人银行卡取│拿走银行卡后归还的行为│ │   │法院  │        │款后归还    │不构成盗窃罪     │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │2   │联邦最高│BGHSt 38,10   │将真实的账户信息│取款行为不构成盗窃罪 │ │   │法院  │        │复制在伪造的银行│           │ │   │    │        │卡上从而从自动柜│           │ │   │    │        │员机上取款   │           │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │3   │汉堡州高│OLG Hamburg, NJW│拿走他人银行卡取│拿走银行卡后归还的行为│ │   │等法院 │ 1987,336    │款后归还    │不构成盗窃罪;在第263 │ │   │    │        │        │条a计算机诈骗罪生效之 │ │   │    │        │        │前取款行为不可罚   │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │4   │斯图加特│OLG Stuttgart, N│拿走他人银行卡取│拿走银行卡后归还的行为│ │   │州高等法│JW 1987,666   │款后归还    │不构成盗窃罪;在第263 │ │   │院   │        │        │条a计算机诈骗罪生效之 │ │   │    │        │        │前,取款行为成立侵占罪│ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │5   │巴伐利亚│Bay ObLG NJW 198│拿走他人银行卡取│拿走银行卡后归还的行为│ │   │州最高法│7,663; BayObLG N│款后归还    │不构成盗窃罪;在第263 │ │   │院   │JW 1987,666   │        │条a计算机诈骗罪生效之 │ │   │    │        │        │前取款行为成立盗窃罪 │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │6   │科布伦茨│OLG Koblenz wist│拿走他人银行卡取│拿走银行卡后归还的行为│ │   │州高等法│ra 1987,261   │款后归还    │不构成盗窃罪;取款行为│ │   │院   │        │        │则成立盗窃罪     │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │7   │科隆州高│OLG K?ln JR 199│受他人委托取款却│成立第263条a计算机诈骗│ │   │等法院 │2,249; Mit Anm. │溢领了存款   │罪          │ │   │    │Otto JR 1992,251│        │           │ │   │    │ff.       │        │           │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │8   │科隆州法│LG K?ln NJW1987│盗窃他人银行卡取│拿走银行卡后归还的行为│ │   │院   │667       │款       │不构成盗窃罪;取款行为│ │   │    │        │        │成立盗窃罪      │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │9   │卡尔斯鲁│LG Karlsruhe NSt│账户名义人使用自│成立盗窃罪      │ │   │厄州法院│Z 1986,71    │己的银行卡超过自│           │ │   │    │        │己的存款余额取款│           │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │10  │柏林—蒂│AG Berlin-Tierga│账户名义人超过信│成立侵占罪      │ │   │尔加滕地│rten, wistra 198│用额度透支   │           │ │   │方法院 │4,114     │        │           │ └───┴────┴────────┴────────┴───────────┘

  (续表)
  ┌───┬────┬────────┬────────┬───────────┐ │序号 │法院  │案件编码    │行为      │定性         │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │11  │库姆巴赫│AG Kulmbach NJW │拿走他人银行卡并│拿走他人银行卡成立对价│ │   │地方法院│1985,2282    │取款      │值微薄财物的盗窃罪;随│ │   │    │        │        │后的取款行为则成立对现│ │   │    │        │        │金的加重盗窃     │ ├───┼────┼────────┼────────┼───────────┤ │12  │慕尼黑地│AG München wist│拿走他人的银行卡│拿走银行卡后归还的行为│ │   │方法院 │ra 1986,268   │并取款,随后放回│不构成盗窃罪;取款行为│ │   │    │        │        │既不构成盗窃也不构成侵│ │   │    │        │        │占罪         │ └───┴────┴────────┴────────┴───────────┘

  上表已经明确表明了德国法院在这个问题上的意见分歧。杜塞尔多夫州高等法院在审理本案时就发现,自己的意见与其他法院在此前类似案件中的意见不合,因此,他根据德国《法院组织法》第121条的规定将此案提交给了最高法院进行审理。联邦最高法院在本案判决中最终对此类案件的定性做出了统一的回答。由此我们也可以看到,德国联邦最高法院在维护德国法秩序统一方面所作出的贡献。
  1.案件事实
  被告拿走了其兄长的欧洲支票卡,并在自动取款机上输入密码取款。1985年12月2日至21日,被告一共取款5100马克。地方法院判决被告同时构成针对支票卡的盗窃罪以及对所取现金的侵占罪,数罪并罚判处有期徒刑6个月。
  州法院二审则认为,被告的取款行为不构成侵占罪而构成盗窃罪。由于被偷的支票卡尚不包含任何确定的价值,因此后续的盗窃现金的行为并不是盗窃支票卡的不可罚的事后行为。杜塞尔多夫州高等法院肯定了州法院关于拿走支票卡的行为成立盗窃罪的认定,但认为行为人的取款行为却不是独立的盗窃行为,而是盗窃支票卡行为的延续。这一观点与此前的汉堡州高等法院、斯图加特州高等法院以及巴伐利亚州最高法院第二、第三刑事审判委员会此前对类似案件的判决存在差异。因此,杜塞尔多夫州高等法院基于《法院组织法》第121条第2款关于在判决偏离时的报告义务而将本案提交给了联邦最高法院。杜塞尔多夫州高等法院在将案件向最高法院报告时,将本案争议点总结为:(1)行为人拿走了他人设有密码的银行卡,想要通过无权使用此银行卡并输入相应的密码在银行的自动取款机上取出现金,如果他从一开始就想要将该银行卡归还权利人,则其行为是否能够视为一个刑法典第242条所规定的既遂的盗窃;(2)在拿走他人银行卡之后实施的在自动取款机上取款的行为,应当被认为是一个不具有刑法相关性的不可罚行为,还是成立第242条盗窃罪或是第243条第1款第1项或第2项的盗窃罪加重情形,还是成立第246条侵占罪。
  2.裁判理由
  通过本案,联邦最高法院对定性上的分歧进行了回答和澄清。
  (1)对于被告人拿走他人银行卡的行为,最高法院认为其就银行卡本身缺少不法领得意思,因而不成立盗窃罪。根据综合理论,盗窃罪主观构成要件中所要求的不法领得意思的对象不仅限于物本身也包括物上所体现的价值。但是银行卡本身只能视为是取款的钥匙。被告人所取出的钱款并不是银行卡上所体现的价值。由于被告人在取款之后又将银行卡放回原处,因此其行为仅仅是短暂的使用盗窃(furtum usus),而不成立盗窃罪。
  (2)对于非权利人在自动取款机上取款的行为,最高法院则认为,只要行为人是按照功能使用自动取款机亦即通过支票卡与输入密码取出现金的,其行为不构成盗窃罪。第242条盗窃罪意味着破坏他人的占有而建立自己的占有。当原占有人向行为人“交出占有”时便不存在占有的破坏。联邦最高法院完全根据占有移转的外部表现来判断现金的占有是否受到破坏:“在判断究竟是原占有人(银行)交出了对现金的占有还是由新的占有人(也就是无权使用者)破坏了占有的问题上,关键因素在于占有移转这一过程的外部表现。[49]
  (3)最高法院认为,这一取款行为可以适用第246条侵占罪。在最高法院看来,虽然取款的过程并没有构成对占有的破坏,但从外部表现看,银行交付占有(Gewahrsamausgabe)这一过程并不必然地意味着银行同意向行为人移转所有权(Eigentumübertragung)。因为占有的破坏是一个事实过程,而交付所有权则是一个法律行为。这一所有权移转的过程显然违背现金的原所有权人即银行的意愿,因而可以成立侵占罪。
  这一立场在随后的判决中也得到了贯彻,联邦最高法院对于行为人将真实的账户信息复制在伪造的空白卡片上随后到自动取款机上取款的行为也否定了其成立盗窃罪的可能性。[50]
  (二)银行卡取得行为的定性
  行为人以自己的力量(eigenm?chtig)拿走银行卡的行为可以成立盗窃罪或者抢劫罪。[51]但除了客观面上的拿走(或使用暴力、胁迫拿走)财物的行为之外,二者还以不法领得意思作为故意之外的主观构成要件要素。因此,在判断自力取得银行卡的行为能否成立盗窃罪或抢劫罪时,其关键在于如何认定不法领得意思是否存在。
  德国刑法理论上,将以领得作为客观或主观构成要件的罪名合称为领得罪。领得罪是侵犯所有权犯罪中最为重要的一类罪名,其以领得行为或者领得目的作为其不法内涵的核心。作为侵犯所有权犯罪,领得这一概念意味着对所有权的全面侵犯。对于领得理解需要注意以下几点:
  1.领得行为不等于取得所有权(Eigentumserwerb),而只是取得类似所有权人对物进行安排支配的事实可能性(tats?chliche M?glichkeit),理论上一般概括为攫取了类似于所有权人的地位(se ut dominum gerere)[52]
  之所以是“类似”,是因为在大部分情况下,所有权是无法通过犯罪手段攫取的。《德国民法典》第935条明确规定,所有权人并不会因为财物被盗窃便失去了对物的所有权,相反,对于其所失窃的财物可以行使追及权。因此,与这一规定相协调,刑法上只能认为领得只是意味着行为人在事实上获得了与所有权人类似的地位。[53]
  2.通常认为所有权的攫取(Eigentumanma?ung)只是成立领得的必要条件而非充分条件
  因为损毁财物的行为也可以被认为是一种具有所有权人的地位、行使所有权[54]的行为。《德国刑法典》在第303条故意损害财物罪中设置了轻于盗窃罪等领得罪的法定刑,因此,在解释上并不认为财物的损毁行为也属于领得行为。[55]为了与财物损毁行为相区别,通说除了在形式上要求存在对所有权的攫取之外,还需要行为人在实质上积极地肯定财物的使用价值(nutzbar machen)。[56]此外,并非所有的财物使用行为都成立领得。暂时的财物使用行为仅仅被认为是对财物使用价值的攫取,(Gebrauchanma?ung)即通常所说的使用盗窃(furtum usus)而不是对所有权的攫取。为了与普通的使用盗窃相区别,行为人必须在一定时间内排除原权利人对财物的支配,以便与使用的攫取行为相区分。基于上述考虑,领得概念便包括了排除(Enteignung)与取得(Aneignung)两方面的要素。
  消极的排除要素意味着行为人排除了原权利人所拥有的支配地位(Verdr?ngung des Berechtigten aus seiner Machtposition)。这种排除必须是长期的(dauernd)但不必是终局性(endgültig)的。[57]认定排除的关键并不在于行为人是否长期地剥夺了原权利人的占有[58],而在于他是否不可逆地否定了既存的所有权。
  积极的取得要素则意味着,行为人已经将财物及其价值视为是自己财产的组成部分。这与日本刑法理论中非法占有目的之下的利用意思大致对应。但德国理论通常认为,取得的概念并不简单等同于利用财物经济价值的意思。[59]行为人为了自己的利益而使用财物的任何一种行为都可足以认定取得的存在,所利用的并不限于经济利益。与排除要素不同的是,取得的要素并不必须是长期的,一次性的使用也足以认定取得要素的存在。[60]判断取得因素是否存在,关键在于行为人使用财物的行为究竟是为了自己的利益还是为了所有权人的利益。例如,当行为人拿走所有权人的现金是为了支付所有权人的欠款时,就不能认为其存在取得的意思,也就不符合盗窃罪的构成要件[61]
  3.争议最大的问题在于领得的对象范围
  对此德国刑法理论上主要存在成分理论、价值理论以及综合理论。
  (1)成分理论(Substanztheorie)。成分理论的主要代表者是宾丁(Karl Binding)、李斯特(Franz von Liszt)及其继承者施密特(Schmidt)。该理论认为,“领得”(Zueignung)的对象在于物而不是物的财产价值。首先,从法律条文的字面看,领得的对象是物而不是物的价值。其次,立法者在设置领得罪的构成要件时,认为这类罪名的本质是对所有权侵犯,与这一不法内涵相对应,才在盗窃罪的主观构成要件中规定了领得目的而非获利目的。从刑法历史沿革的角度来看,在《帝国刑法典》(RStGB)之前,德意志各邦的立法曾经一度将盗窃罪的主观目的规定为获利目的(animus lucri faciendi),而《帝国刑法典》则继承了普鲁士邦法的规定,以领得目的取而代之。自此,德国现行刑法所定义的盗窃罪便被理解为领得罪而非获利罪(Bereicherungsvergehen)。[62]对盗窃罪的这一基本定位奠定了德国刑法教义学在对盗窃罪构成要件进行解释时的基本眼光与出发点。领得必须是对所有权的侵犯,领得概念与盗窃罪的对象即《德国民法典》第903条所定义的有体物是相互依存的,对物的定义不能超出第903条所定义的法律上之力的范围(即将债权排除在物的概念之外),那么领得的对象也就只能限定在有体物的范围之内。从体系解释的角度看,成分理论是最为符合领得罪作为侵犯所有权犯罪的本质的。但这一理论对领得罪的成立范围构成了极大的限制,例如,在将他人的电池拿走耗尽电量之后又归还的案件中,就会得出否定盗窃罪的结论。这一结论显然被认为是不合理的,于是理论上又提出了价值理论,从而对领得的对象范围进行了极大地扩张。
  (2)价值理论(Sachwerttheorie)。价值理论认为,领得对象并不是物本身,而是物的价值。其主张者是弗兰克(Reinhard Frank)与绍尔(Sauer)。价值理论将第242条盗窃罪理解为侵犯财产犯罪的一种特殊形态[63],因为所有权是一个人整体财产的重要组成部分。从这种理解出发,物的价值对于盗窃罪的成立便具有核心的意义,而领得的对象也便从形式的物的成分变为了实质性的物的价值。价值理论中,对财物的价值做了进一步的区分,包括财物中所体现的价值(lucrum ex re)与通过处分财物而获得的价值(lucrum ex negotio cum re)。价值理论的不同观点对于物的价值(Sachwert)范围也有所不同。限制性的观点认为,只有从财物中所体现的价值属于物的价值才是领得对象;而扩张性的观点则认为,领得对象也包括了通过处分财物所获得的利益价值。德国法院判例一度接受了这一理论并导致了盗窃罪构成要件的过度扩张。例如,巴伐利亚州最高法院在判决中认为,在行为人拿走了货物并宣称自己是送货员而将财物交给买家,并将相应的价款据为己有的情况下,行为人是存在领得意思的。[64]
  这种以物的财产价值为导向的理论很快受到了诸多批评。价值理论在解释领得目的时将领得目的偷换为获利目的[65],盗窃罪也从侵犯所有权的犯罪被异化为了侵犯整体财产的犯罪,对受害人终局性的排除首先体现在价值的减损上,而被偷走的财物也被理解为财产损害的一种,受害人的法律地位不再是因为其所有权和占有的失去而是因为财产价值的减损而受到损害[66],这些都是采用价值理论而在解释论上所导致的结果。在这样的解释下,领得目的也便失去了用以排除使用侵占行为的可罚性的功能,盗窃罪因而背离了立法者在设置这一构成要件时的保护目的。金德霍伊泽教授指出,这一理论既与民法所有权理论不协调,因为民事所有权并不建立在物的价值之上,也与刑法设置领得罪的目的相悖,因为刑法所设置的盗窃禁令是为了保护作为对物的法律上支配的所有权而该保护并不取决物的经济价值。如果将领得概念与物的价值相联系的去解释,注定要违反所有权犯罪的教义学体系。[67]
  价值理论的主张者对于盗窃罪、抢劫罪等侵犯所有权犯罪的理解与通说有本质的不同。价值理论认为,侵犯所有权犯罪在本质上只是侵犯财产犯罪的一种特殊形式,因此物的价值才成为解释的基础和出发点。但在传统上,盗窃罪等侵犯所有权犯罪作为侵犯个别财产权利犯罪与侵犯整体财产权利的犯罪相区分,财产价值在犯罪认定中并不具有意义。领得是对所有权这一形式的法律地位的侵害,而不是对所有权所代表的财产价值的侵害。由此形成了德国侵犯财产犯罪体系的双轨制,即在侵犯所有权犯罪中,以形式的法律权利为准,而在侵犯整体财产犯罪中则以物的经济价值为准。[68]主张价值理论的背后是对这种双轨制的不满,以及以物的价值来整合两种判断标准的努力。但是这种努力最终为通说所否定。在通说看来,广义财产犯罪中的双轨制虽然会导致价值惊论,但却是应当被容忍的。因为对所有权的保护是得到宪法保护的,这是对侵犯所有权犯罪采取单独标准的宪法根据。[69]
  因此,判例上最终放弃了价值理论,在BGHStl9,387中,最高法院认为士兵为了应付检查而暂时地拿走战友的帽子随后归还的行为,不成立盗窃罪而仅成立诈骗罪,但该案中并没有给出明确的标准。判例在领得意思的认定上始终存在一定的不确定性。[70]
  (3)综合理论(Vereinigungstheorie)。顾名思义,综合理论是对价值理论与成分理论的整合。综合理论是目前德国理论和实务的通说。根据综合理论,领得对象不仅包括物的成分,也包括物所体现的价值(verk?rperte Sachwert)。[71]尽管表面上综合理论被认为是成分理论与价值理论的折中与整合,但仅是将存在各种疑问的价值理论吸收在内,并没有对价值理论所存在的理论问题进行恰当的处理。
  施密茨教授也在《慕尼黑评论》中指出,虽然综合理论综合了成分理论和价值理论的内容,但价值理论所存在的缺陷并没有以恰当的方式得到避免。如果价值理论的前提是错误的,那么即便它与成分理论相结合,它也仍然是错误的。因此,应当对综合理论提出正确的批评,这种勉强的拼接在法治国原则看来是极其可疑的。[72]格索尔教授则认为,领得罪构成要件的保护范围限于基于所有权而产生的支配力,债权并不在领得罪规范保护目的之内,而综合理论恰恰是要通过将财产价值也视为领得对象的方式将债权也纳入到领得罪构成要件的保护范围之内^在这个意义上,综合理论是以类推的方式适用第242条关于盗窃罪的规定以便填补可罚性的漏洞,这是为罪刑法定原则所禁止的。[73]
  综合理论在实践中得到广泛采纳的根本动因仍然是试图尽可能扩大盗窃罪的适用范围这一刑事政策上的诉求。[74]事实上,综合理论只能避免价值理论过窄的一面,而不能避免其过宽的一面。[75]因为在综合理论中,物的成分与物的价值之间并非相互限制的关系而是相互补充的关系。在这个意义上,综合理论并没有通过物的成分对物的价值范围进行限定。价值理论所面临的问题在综合理论中同样存在,它也同样会将盗窃罪中的领得目的置换为获利目的,从而偏离盗窃罪作为侵犯所有权犯罪的定位。
  (4)各种修正后的成分理论。如前所述,由于经典的成分理论无法处理实务中出现的案件,而价值理论以及吸纳了价值理论的综合理论都因为“价值”概念外延的不确定性、以及相关罪名可能偏离作为侵犯所有权犯罪的立场定位、并导致领得目的与获利目的的混同等诸多问题,而尝试进行了多种对成分理论的修正。代表性的观点有“功能性的成分理论[76](funktionelle Substanztheorie),该观点认为,只有物的价值的取得伴随着物的功能的丧失,这种价值才属于领得对象的范围。因此当行为人拿走电池用完之后放回,尽管成分本身没有丧失,但电池的功能已经丧失,这种情况下,便可以肯定领得意思的存在。但是各种修正后的成分理论实际上都或多或少地考虑了物之价值的观点,甚至只是在语言表述上保持了成分的立场,但其观点则在很大程度上已经滑向了价值理论。[77]
  对于行为人拿走银行卡时是否存在不法领得意思的问题,德国理论和实务都做出了不同于存折的回答。这主要是因为存折与银行卡在德国民商事法律秩序中的地位是不同的。
  就存折而言,理论通说认为,作为《德国民法典》第808条第1款第1句所规定的特殊合法性证券(qualifizierte Legitimationspapier),存折上所记载的存款余额是存折这一有体物上所体现的价值,因此当行为人使用存折取款后即便放回原处,也可以肯定其不法领得意思的存在。
  相反的是,银行卡则通常被认为是只具有钥匙的功能(Schlüsselfunktion)。[78]行为人拿走别人的钥匙,从房屋内取得财物后再将钥匙放回原处的情况下,行为人对于钥匙本身并没有不法领得意思,因为其所取出的财物并不是钥匙上所体现的价值。与钥匙一样,行为人拿走他人的银行卡后,通过这张银行卡在自动取款机上取出现金,随后又将银行卡放回原处时,其所取出的金钱并不是由银行卡所体现(verk?rpert)的价值,因而行为人对于银行卡并没有不法领得意思。
  实务中对于拿走他人的银行卡然后取款后放回的行为也通常否定其相应的不法领得目的。最高法院在判决中指出,拿走银行卡取款后放回的行为,就拿走银行卡的部分排除不法领得意思的存在,从而否定盗窃罪的成立。[79]最高法院认为,在这种情况下,行为人所实施的仅仅是不可罚的使用攫取(Gebrauchanma?ung),即使用盗窃(furtumusus).因为行为人并不想终局性地排除权利人对支票卡的支配。通过盗窃罪以实现获得某种财产利益的目的时,只有当这种利益为所拿走的财物所体现时,它才能够被认为是领得对象(即综合理论)。欧洲支票卡所提供的只是一种事实可能性,即使持卡人能够从金融机构所设置的自动取款机中取出相应的现金。其中的存款余额并不是支票卡上所体现的价值,不能成为领得对象。[80]
  (三)取款行为的定性
  1.第242条盗窃罪
  同样在第二次反经济犯罪法生效之前,对于非权利人在自动取款机上取款行为的定性,通常需要考虑的是第242条盗窃罪与第246条侵占罪。根据第242条对盗窃罪的一般定义,所谓盗窃是指,行为人以不法领得目的拿走他人动产的行为。因此,就客观构成要件方面而言,先要考虑的是行为人的取款行为是否成立拿走。其中,拿走意味着破坏他人既存的占有而建立新的占有。现金的取得行为能否归为拿走,关键在于这一行为究竟是破坏了银行对现金的占有,还是银行主动地向行为人交付占有(Gewahrsamübergabe)。
  对于破坏占有与交付占有的界分,理论和实务存在诸多争议。首先在最高法院与理论之间,对于破坏占有的标准存在争议。最高法院认为,破坏占有还是交付占有的判断标准取决于占有移转的外部表现。例如,在本案中,最高法院之所以认为被告人的行为不构成破坏占有,是因为在自动取款机上取款的过程,从外部看起来是自动取款机向取款人“交出”占有的行为。相反,理论通说则认为,区分破坏占有与交付占有的关键,在于原占有人对于占有的移转是否具有同意。因为所谓破坏占有是指在缺少或者违背原占有人同意的情况下移转占有。但是,即便是以同意作为区分标准,在非权利人使用他人银行卡取款、或者是正当持卡人超出自己的权限取款的案件中,不同学者就银行同意是否存在的问题上也存在分歧。
  (1)破坏占有。[81]关于占有的同意(Einverst?ndnis),理论上一般认为,同意可以是预设一定条件的。而且这一条件并不一定要以外部可见的方式表现出来,只需要主观内心的意思。基于这一普遍的理解,在涉及通过自动取款机取款的场合,肯定成立破坏占有的观点认为,银行在设置自动取款机时就已经对自动取款机内现金的移转设置了一定的条件。该条件便是只有拥有正当权限的卡片持有人(名义人或者获得名义人授权的非名义人)才能够从中取款。其理由是:
  基于银行的自动取款机一般使用条款第二条的规定,银行卡的所有者可以通过其从银行获得的密码从自动取款机内取款。该密码必须保密,不能写在银行卡上或者告诉其他第三人。因为所有占有这张银行卡且知悉密码的人都能够从自动取款机中取款。肯定破坏占有的观点认为,既然银行为每位客户专门制作银行卡,又设置了具有高度私密性的密码,并且提示客户必须妥善保管好密码且不让第三人发现,这就意味着银行只愿意向有权的持卡人交付占有。非权利人使用他人银行卡取款的行为便不在银行同意的范围内,因而成立对占有的破坏。
  这一观点认为,从利益衡量的角度看,肯定占有的破坏也符合银行的利益状态(Interesselage)。即便银行卡滥用所带来的损害风险可以转嫁给用户,但对于银行而言仍然存在残余的风险(Restrisiko)。而且自动取款机的正常运作,以及避免银行卡滥用的大量发生而防止银行信誉受损,对于银行而言都是当然的利益。该观点还将通过他人银行卡使用取款机的行为与第265条a所规定的滥用自动售货机骗取给付的行为相比较,认为二者的情况是相同的,而后者过去也被认为成立盗窃罪。
  这一观点还认为,计算机诈骗罪与盗窃罪之间并非互斥的关系。事实上前者只是后者的一种特殊情况。因此,虽然立法者设置了计算机诈骗罪并不是为了弥补此前存在的法律漏洞,而只是要将这种情形从盗窃罪的适用范围中抽取出来,以便使法律的适用更为明确。
  (2)交付占有。相反观点对于前述银行一般商业条款做了完全不同的解读。因为这一使用条款同时也可以被理解为,所有持有银行卡且输入正确密码的人都能够有效地从自动柜员机中取款。这一条款只是对银行卡所有者的善意提醒,因为其他非权利人也可以使用该银行卡,所以银行卡的所有者应当妥善保管密码以避免财产遭受损失。银行之所以设置这一条款,只是为了将在违反这些条款使用自动取款机时所产生的风险全部转移到储户身上,而并不是对自动取款机内现金的占有移转设置条件。
  (3)小结。非权利人使用他人的银行卡取得现金的行为并不构成对现金占有的破坏,这是目前德国理论对这一问题的通说。在智能机器的场合,理论上对同意的条件进行了一定的修正。就一般规则而言,同意通常并不需要以外在可见的方式作出。但银行在设置自动取款机时所预设的同意占有转移的条件,则必须在机器的内部运作方式中客观的体现出来。金德霍伊泽教授将同意的条件总结为:第一,机器的功能必须是正常的;第二,取款的方式必须符合机器的正常运作(bestimmunggem??)。相反银行对于取款者的权限并没有体现在机器的运作机制中,因此并不是同意成立的条件。非权利人的取款行为同样符合上述两个条件,因而并不构成对占有的破坏。
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