被代持股权可否签订协议再转让？

发布日期：2017-12-10 作者：王景林律师

一、案情介绍
安徽某强天然气发展有限公司（以下简称“某强公司”）于2011年1月11日成立，注册资本2000万。公司两大股东分别为上海某安投资管理有限公司（以下简称“某安公司”）、上海某汇海洋石油发展有限公司（以下简称“某汇公司”），分别占80%、20%。
上海某拓经贸发展有限公司（以下简称“某拓公司”）成立于2005年6月，2011年6月以后，公司通过股权转让，变成只有熊某某、黄某某夫妻两个股东的公司。
2011年4月27日，某安公司与某拓公司签订《代持股份协议书》，约定某安公司将持有某强公司的35%股权以1813万元转让给某拓公司，但同意继续由某安公司代持，若某拓公司要求股份过户，某安公司应无条件将所代持的股份转让给某拓公司，并配合在工商登记管理部门办理股份变更登记。并且，某强公司还向某拓公司出具了《代持股份确认书》，对于上述股权转让予以确认，并承诺提供必要的配合和办理相关手续。
熊某某与张某某系亲戚关系，张某某在七浦路从事服装批发生意。张某某经商多年，手中有上百万闲余资金，想在上海买房，以求保值。熊某某得知后，极力劝说张某某投资某强公司股份，声称投资回报率可达十倍甚至百倍，并且答应以后想退随时可以退。基于对亲戚的信任，张某某表示同意投资。双方于2013年1月19日签订《协议书》，某拓公司将某安公司所持某强公司转让给他的35%股份中，抽出0.5%，以90万元转让给张某某，但暂由某拓公司继续代持，利润与风险按股份比例分成与承担。熊某某还向张某某提供了《股权确认书》，由某强公司、某安公司、某拓公司法定代表人签字并单位盖章，意思是某安公司确实转让了35%股权给某拓公司，并且确保三个月内，将该股权进入某强公司章程，以工商登记为准。
事后一直未见投资回报，张某某急了，多次向熊某某夫妻催要投资款，熊某某夫妻不胜其烦，遂答应可以退还投资款，但因现在手中无款，只好用福建邵武市的一套商品房抵押给张某某，双方为此还于2016年6月27日签订了《房屋抵押协议》。事后，因房屋无法办证，一直不能过户。无奈之下，张某某选择起诉某拓公司及熊某某。
二、案件审理
1、是否涉嫌非法集资
    某强公司成立于2011年1月份，按当时投资时股值1%股为20万，但在同年4月转让给某拓公司时，变成1%股为51.8万，到2013年1月转让给张某某时，变成1%股为180万。
调查某强公司内档发现，该公司在合肥市太湖路某住宅小区租了一套房子，没有实体产业。看公司2011年、2012年年检报告书，公司均无销售营业收入，且还有亏损，这就是我们通常所说的皮包公司。成立公司的目的，可能就是想通过合法的途径圈钱，有可能涉嫌非法吸收公众存款。
《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第8项规定，以投资入股的方式非法吸收资金的，属于变相吸收公众存款。该解释第3条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，应当依法追究刑事责任。也就是说，本案可能涉嫌非法集资。法院在审理过程中告知原告，如果认为构成刑事犯罪，可以直接报警处理，但如果要求法院移送公安机关，至少有三至五人同时起诉。虽然局外人一眼就能看出可能就是非法集资，但因为资金链没有断裂，即使有人报警，公安机关一般也不会介入，法院更不会轻易移送。
2、是否构成欺诈
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
熊某某在劝说张某某投资时，巧舌如簧，立即投资，马上见效，可有十倍甚至百倍回报，并且同意随时可以要求退股。并且，《股权确认书》上明确规定，某拓公司受让的35%股权于3个月内载入某强公司章程，以工商登记为准，但事后并未实现。
某强公司没有实体产业纯属皮包公司的情况下，熊某某故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使张某某作出错误意思表示，同意签订股权转让协议书，可以认定熊某某存在欺诈，依法可以撤销协议。但法院并不如此认为，因为在实践中对欺诈很难认定，因为许多当事人事后反悔，违背诚信，总以对方故意告知虚假情况或隐瞒真实情况为由，要求认定对方构成欺诈，鉴于此，认定欺诈一般从严。本案中，法院认为不构成欺诈。
3、股权转让协议是否有效
根据《合同法》第52条规定，认定合同无效，主要有以下几种情形：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。
本案中，如果想要认定协议无效，参照上述规定，可以有如下几种：1）熊某某、某拓公司、某安公司、某强公司可能存在恶意串通，损害原告利益。2）熊某某、某拓公司、某安公司、某强公司各方以合法形式掩盖非法目的，表面上系合法的股权转让，其实质是达到非法集资的目的。3）某拓公司向某安公司的投资款均是通过熊某某个人账户转入，且收据抬头亦是个人，如果认定投资转让属实，某拓公司涉嫌避税，违反法律规定的强制性义务。另外，某拓公司将其持有的股份再转让给张某某属于无权处分，故而亦应认定无效。
实践中想要认定恶意串通，一般非常难，法院不认可本案构成恶意串通。对于合法形式掩盖目的，认为公司存在非法集资行为，没有证据可以证明，除非有数人同时起诉，或者报警已经立案受理。对于涉嫌逃税问题，因没有提供相关证据予以证明，法院亦不想使案件过于复杂化，不予认可。对于无权处分，法律并未规定代持股份不可转让，故而不能认为系无权处分。也就是说，法院认为股权转让协议有效。
4、是否可以解除合同
    合同解除主要有协议解除或法定解除。法定解除的条件主要有以下四种：1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
    本案中，某拓公司未将受让股权进入某强公司的公司章程，属于根本违约。并且，某安公司于2016年10月25日，又将其持有的某强公司的所有股份转让给第三方公司，并完成工商变更登记，而某拓公司既未通知原告又未积极向某安公司或某强公司提出异议、主张权利，造成原告的权利受到损害，致使张某某不能实现合同目的，可以以此解除合同。另外，双方在多次通话聊天、微信、短信记录中，亦对解除协议基本上达成一致，本案亦可适用协议解除合同。法院最终依法判决解除合同。
5、熊某某对公司债务承担连带责任还是共同责任
原告曾就解约事项向熊某某进行交涉，熊某某亦多次表示退款，并书面出具《房屋抵押协议》《委托书》等，其行为不仅是代表某拓公司的职务行为，更多的意思表示为其个人对还款的承诺，系债务加入行为，依法应当承担共同还款责任。
6、是否支持利息损失
《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
  本案中，对于原告的损失即是银行利息损失。但法院认为投资存在风险，原告在投资购买系争股权时已明知系争股权由某安公司代持，而某强公司在确认书中所作的承诺亦可能存在不确定性；事实上某拓公司至今未能成为某强公司显名股东，系争股权又被案外人转让，原告亦应承担相应的投资风险。法院最终驳回利息请求。
三、补充说明
    《公司法》解释三中，正式确认隐名股东的法律地位，亦就是允许股份代持，但被代持者可否将被代持的股份再协议转让，使自己亦成为代持者，对此法律上并未明确规定。目前实践做法是，只允许代持一次，不允许代持的股份再代持。道理很简单，拿本案来说，如果允许继续代持，原告张某某可以找到下家，再将其0.5%抽出部分转让给下家，并从中牟利，估计上家公司亦对此不会反对，这就会给市场交易制造混乱，对此应当予以纠正。（王景林律师供稿 T：130 4215 8889）

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