大宗商品现货平台交易模式分析与法律风险防范

 
 
大宗商品现货平台交易模式分析与法律风险防范
 
 
作者：吴专生律师，中南财经政法大学法学硕士，专注于商事诉讼、股权争议解决、企业刑事风险防控。现执业于全国优秀律师事务所——浙江和义观达律师事务所。
 
 
摘要：大宗商品现货平台采用发展会员，并以会员吸引投资者入金的方式，运用保证金加杠杆、投资者与会员单位对赌的交易模式，会产生民事、刑事、行政责任风险。杠杆制度、高额手续费设定、对赌模式并非构成诈骗犯罪的主要因素，虚假宣传引导行为与财物交付行为的因果关系是认定罪名的重要基础。要在立法层面规范交易平台运作，统一司法认定规则，加强对现货交易平台的责任约束、加强对投资者的引导，推动大宗商品现货平台转型发展。
 
关键词：大宗商品 现货交易 杠杆 会员单位 法律风险
 
 
为满足市场经济发展需要，提升市场交易活跃度，2000年以来各地采取国有企业出资、参股等形式支持设立地方商品交易所，主要从事大宗商品的现货交易，交易所采取吸纳会员作为平台代理商，吸收与交易品种相关的上下游企业或个人入市交易，同时也吸引了一大批个人投资者开户入市。由于交易模式的复杂性和投资者对交易风险识别能力欠缺等因素，大量个人投资者出现巨额亏损，引发一系列诉讼、上访等社会问题。
为深入分析大宗商品现货平台中存在的风险，依法界定交易所、会员单位、个人投资者等相关从业主体之法律责任，现仅以大宗商品现货交易为研究范围[①]，从法律角度予以解析，文章仅抛砖引玉，以期破解现货交易平台规范难题。  
一、大宗商品现货平台的发展、扩张与整顿  
（一）地方大宗商品现货平台的发展
地方大宗商品现货平台伴随着市场经济体制改革而不断发展。1989年，郑州粮食批发市场设立后，采用计算机撮合方式开展中远期的订货交易。上个世纪90年代后，采取电子化交易的批发市场转型为期货交易市场，大宗商品现货市场交易陷入停滞状态。[②]随着市场经济改革的深入，尤其是十五经济发展规划明确提出要大力发展大宗商品交易后，2003 年出台的GB/T 18769-2003《大宗商品电子交易规范》明确了大宗商品电子交易现货交易的性质，并删除了某些交易制度的表述，尽可能划清与期货交易的界限。[③]各地结合地方资源、区位优势，陆续设立大宗商品交易所，开展大宗商品的现货交易，主要交易品种有贵金属、有色金属、石油化工相关产品，如1996年设立的大连石油交易所有限公司、2002年设立的上海黄金交易所、2004年设立的上海石油交易所有限公司等。在此阶段，主要交易内容为现货交易，可以进行实物交割，且参与者主要为与所交易商品有关的上下游生产、流通企业，个人投资者较少。
（二）现货交易平台大量扩张
现货交易平台经历初期发展后，慢慢衍生出更加复杂的交易结构，交易品种不断增加，交易主体呈现更加多元化趋势。在交易品种方面，除了以往的石油相关产品、贵金属、有色金属外，随着平台的大量无序疯狂的扩张，交易品种已慢慢偏离了现货轨道，部分交易平台开设了原油的指数交易，将国际原油指数作为交易标的。在交易主体方面，为满足日益增长的业务发展需要，交易平台开通会员招募服务，发展代理商和居间商，吸收各类咨询服务类企业作为交易平台的会员，并吸收大量个人投资者、投机者入市。交易品种的多样化，交易主体的多元化，交易模式也逐步复杂。由于缺乏规范管理，大量个人投资者入市后出现亏损。而国家层面未有效规范，导致现货交易违规问题频发。
（三）国务院、部委全面整顿现货交易平台
由于大量投资者发生亏损，诉求反映到国家机关有关部门，引发了监管部门的关注。2006年以来，国务院办公厅、商务部陆续发文对现货市场进行规范，但监管效果并没有完全显现。2010年2月5日，国家商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会、证监会六部委联合发文《中远期交易市场整顿规范工作指导意见》（国办函〔2010〕23号），明确对大宗商品中远期交易市场进行整顿，要求实行保证金第三方托管和银行监管，禁止自然人和无行业背景的企业入市交易，并禁止代理业务。2011年11月11日，《国务院关于清理整顿各类交易场所 切实防范金融风险的决定》（ 国发〔2011〕 38 号）出台，2012年7月12日《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）出台，国务院连续发文治理整顿地方现货交易平台。2012年1月10日，国务院发布《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函〔2012〕3号），成立清理整顿各类交易场所部际联席会议，由中国证监会和其他20多个部委共同组成，其主要职责是统筹协调有关部门和省级人民政府开展各类交易场所清理整顿工作，督导建立对交易场所和交易产品的规范管理制度。2013年12月23日，国家证监会发布《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发〔2013〕74号），2013年12月31日发布《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）。部际联席会议成立以来，截止2017年3月16，部际联席会议共开展了三次专项整顿。国务院和有关部委多次发布文件，以及部际联席会议的持续整顿，有力遏制了大宗商品现货平台的扩张，同时一大批会员单位、代理商、居间商在整顿中涉入刑事案件。
二、大宗商品现货平台的交易模式解析
（一）平台设定交易框架
除去部分市场主体自行设立的黑平台，即价格指数完全由自身操控、系统自行开发的专门用诈骗等违法犯罪活动的平台外，地方大宗商品现货平台一般均由地方政府或国有企业出资参与设立。平台设立后，将自行开发业务品种，自行设定交易结算规则，自行开发会员，与会员签订《席位会员合作协议书》，以合同形式界定双方权利义务。交易平台要求会员单位缴纳一定比例的保证金，明确约定具体交易手续费、点差、隔夜费等，并约定在一定期限完成一定数额的交易手续费。保证金比例实行动态制，随着会员发展的个人投资者的入金量，按一定比例动态调整。同时，平台设定交易杠杆，20倍至50倍不等。
（二）交易品种
交易品种由平台设定，包括但不限于贵金属、有色金属、塑料原材料、石油化工相关产品等。在当前市场反映强烈的原油类刑事犯罪案件事，以原油指数为交易标的，即交易场所发布的境外商品实时价格作为投资标的，成为当前高发案件中的典型标的。按照《对外贸易法》及《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。国家商务部在2015年10月20日明确表态，商务部尚未批准任何一家交易市场从事原油、成品油交易。至今，我国尚未有正规合法的现货原油交易所，仅有期货交易。所以，目前市场上所谓的炒原油，均为炒外盘，实质上为炒原油指数。
（三）会员分类
交易所自行发展会员，主要可分为以下种类。一是综合类会员，主要作用是为平台开拓个人投资投资者，代理平台接受投资者开户。每个综合类会员所开发的投资者，均归口于该会员管理。因投资者发生交易、亏损所产生的受益，均按交易所与会员的合同约定进行分配。其中，净头寸系一个会员下所有投资者做多、做空对冲之后的资金净方向。根据净方向的不同，由会员享受收益或承受亏损。普通会员一般会另行设立公司，由其实际控制，发展为代理商或居间商，用于拓展投资者。二是经纪类会员，该类会员仅为代理投资者开户，并分享个人投资者因其投资行为所产生的交易手续费，市场交易全部由投资者与投资者互为交易对手，不发生净头寸问题。三是特别会员，一般系有一定经济实力的企业或专业投资机构。特别会员主要作为系对冲普通会员的风险而设立。一般一个交易所会设四至五个特别会员席位，具体实操中数量有增有减。特别会员对冲风险有两种模式，一是在出现明显的单边行情导致普通会员净头寸压力巨大，且有爆仓风险时，普通会员可将全部交易单以锁定的实时价格转抛给特别会员；二是在出现个别投资者具有较强的投资能力时，普通会员也可将具体交易单抛给特别会员。特别会员在承受交易风险时，也享有了可能产生的巨额收益。在目前的公开报道中，尚未有特别会员爆仓。但在理论上或实务操作中，如果遇到特别强劲的个人投资者或单边行情时，特别会员也有可能爆仓。特别会员如果爆仓，将可能导致个人投资者无法兑现收益。
（四）营利模式
    营利模式主要为收取高额手续费和吃头寸。在手续费方面，个人投资者带高倍杠杆进行交易，其手续费亦是按杠杆后的金额缴纳，一般为万分之四至万分之八，有些实行双向收取，即买进、买出均收取交易手续费。除交易手续费外，还有点差，即买入价与卖出价的差额，在每单交易发生后，会扣除一定比例的点差。同时，还有隔夜费，也叫递延费、仓息，即持有一定数额的交易单每天收取的费用。点差、隔夜费均可理解为变相的手续费。在加入大比例杠杆后，如果多次发生交易，个人投资者将被扣除大量的手续费。在头寸方面，系一个会员单位下所有投资者的多单、空单对冲后的资金净方向，既可能为正向，也可能为反正。如果净头寸为盈利，则会员单位要支付相应对价；如果净头寸为亏损，则亏损额为会员单位享有的收益。
    实际操作中，导致个人投资者亏损的原因除了高额的手续费外，主要为投资的方向正确与否。而投资方向正确与否，受到多重因素影响。在客观层面，国际行情波动的不可预知性，包括宏观经济面、微观特殊事件，甚至国际投资机构的炒作等。在主观层面，个人投资者自身的投资策略和投资能力。从目前发生的案件看，会员单位或其代理商在发展会员过程中，会采取一系列措施吸引投资者入金，从而赚取手续费和可能发生的反向净头寸。
三、大宗商品现货平台交易的法律风险
（一）民事责任风险
对于会员单位而言，在个人投资者入市且发生亏损后，如果认为自身受骗，可能会投诉至相关监管部门。投资者所发生的交易行为可能会被认定为无效。2013年，北京市海淀区人民法院作出全国首例实体判决，认为个人投资者与投资公司所发生贵金属杠杆交易为非法无效交易，投资公司必须返还亏损的投资本金。法院认为所谓的现货交易实系非法期货交易，故认定合同无效。此种情况下，会员单位可能要承担相应的民事责任。
（二）刑事责任风险
根据清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号文），目前实务中涉及的现货原油、现货白银等交易涉及分散式柜台交易，违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）关于不得采取做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易等规定。此外，其具备《期货交易管理条例》中“采用公开的集中交易方式以期货合约为交易标的”的期货交易特征，涉嫌非法期货交易。如果涉嫌非法期货交易，会员单位将可能涉嫌非法经营罪。另外，如果有代客操作、虚假报价、虚构交易单，会员单位可能涉嫌诈骗罪。
（三）行政责任风险
 根据2017年修订的《期货交易管理条例》第七十四条规定，非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。由于现货交易平台具有决定交易品种、交易规则的全部权限，故如果交易所发生的交易行为涉嫌非法期货交易的，交易所可能将承担行政责任，会员单位也将可能承担行政法律责任。
四、大宗商品现货平台交易的法律责任认定
前文分析的民事和行政责任风险是交易风险的一个方面，而其中最大的风险，也是实务中争议较多、影响面较广的就是刑事责任风险。如果大宗商品交易平台的会员采取做市商交易、集中式交易、标准化合约等模式，则会被认定为非法期货交易，沾涉嫌非法经营罪。而在吸引投资者入金过程中，会员单位违法宣传行为，亦可能导致涉嫌诈骗罪。实务中争议最大的是大宗商品现货平台及会员单位是否涉嫌诈骗罪。现仅就刑事责任风险作专门分析，从诈骗罪的认定角度，分析影响刑事责任认定的主要因素。
    （一）交易所层面
杠杆制度。杠杆交易是现行现货交易的普遍模式，加入多倍杠杆是否是影响诈骗罪认定的因素，需要从三个角度分析。一是杠杆交易规则的性质。杠杆交易的达成是否属于民事契约行为，对其性质认定为重要影响。如果个人投资者在入金后，如果明知系高倍杠杆交易，则其认可该规则，则杠杆交易规则应当属于民事合同行为。例如，在民事合同中，支付定金行为在实质上也是一种杠杆交易，受到现行担保法的保护。二是杠杆交易的后果。如果多倍杠杆交易，必然会导致个人投资者亏损，且构成必然的因果关系，则使用杠杆是构成诈骗罪的重要因素。三是杠杆交易的披露。如果杠杆交易未明确披露给投资者，平台、会员故意隐瞒杠杆交易，则可能影响投资者的判断，可能导致投资者陷入错误认识。可以看出，仅仅是杠杆交易，一般并不能直接认定为平台或会员单位涉嫌诈骗。
手续费设定。由于加杠杆交易，且设置了单边或双边高额手续费，以及名目繁多的点差、隔夜费，在多次交易中，会导致投资者要支持大额的手续费。仅仅从手续的设定看，如果投资者明知具体手续费的比例，则该比例系投资者自愿承担的义务，属于民事合同中的价款条款，手续费的高低不足以认定会员涉嫌诈骗。
对赌模式。清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号文）的附件《地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施》中首次明确提出“对赌”概念。交易场所发展会员，会员又发展代理商和居间商，层层招揽投资者，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与投资者进行交易，本质上是会员与投资者对赌，投资者亏损即为会员盈利。仅仅从对赌上看，这只是交易规则，是否必然认定为诈骗，尚存疑问。在投资者明知其的交易对手为会员单位，即明知而进行交易的情况下，双方主体均无非法占有之目的，不涉嫌诈骗。在投资者不明知或交易对手（即会员单位）未明确告知投资者交易对手的情况下，是否就可以认定为会员单位涉嫌诈骗？应当指出，投资者在盈利时，其并不知晓盈利来源，实际上投资者的盈利来源于会员单位支付的价款。那么在亏损时，投资者亦并不知晓亏损的价款支付的对手，实际上亏损的价款成为了会员单位的盈利。可以看出，无论投资者发生盈利或亏损，与投资者是否知晓对赌模式无关。只要投资者盈利，会员单位能够兑现支付价款即可。所以，对赌仅仅为盈利的具体模式，其本身并足以认定为会员单位涉嫌诈骗。
（二）会员单位层面
主观目的。会员单位如果涉嫌诈骗，其首先应当具有非法占有的目的。诈骗罪主观方面要求以非法占有为目的，而非法经营罪是以谋取非法利润为目的。主观目的须根据案件事实的情况来认定，主要在于其是否直接以非法将他人财物作为自己的所有物的主观意志，还是通过非法经营行为谋非法经营收益。
虚构事实行为。会员单位在吸引投资者入金过程中，会采取一系宣传引导行为，具体包括两方面：一是宣传投资现货可以获取巨额盈利。仅仅宣传会获得高额收益的行为，会在一定程度上引导投资者开户入金，但该行为作为宣传手段在市场行为中较为普遍，而且在非法经营案件中亦大量存在，且如果投资策略得当，亦完全可能产生高额收益，所以行为本身并非诈骗罪的虚构事实行为。二是引导操作行为。该行为要具体分析，如果仅为提供行情，并基本客观事实作为操作一般建议，在证券市场亦较为普遍，在有风险提示的情况下，其操作建议并不构成诈骗罪中的构虚事实。即使产生的高额的手续费，而投资者对手续费的产生系明知的，其系基于获得交易收益而自主进行操作，所以手续费的支付并不构成诈骗案件中的财物交付。上述行为可能会在一定程度上影响投资者的判断，但投资者作为自然人主体，会员单位提供的宣传、引导行为，并不必然导致投资者亏损。同时，投资者自主操作，会员的宣传、引导行为是否必然会使投资者陷入错误认识，亦难以判断。
财物交付方式。除手续费外，投资者财物是否进入会员账户，主要在于净头寸的方向。如果投资者由于会员单位的虚构事实行为而陷入错误认识，并通过交易的形式将钱亏损并最终进入会员账户的，则可能涉嫌诈骗。如果投资者系基于自身操作而发生亏损的，而非基于错误认识，会员单位可能并不涉嫌诈骗。
数额认定。在大宗商品现货交易中，如果已经涉嫌诈骗犯罪的，那么数额认定就涉及手续费和头寸两方面。对于手续费，如果所有投资者系直接与会员单位互为交易对手，则所有手续费都可能认定为非法所得。如果系统自动将正、反向交易单对冲，则做多、做空实质上互为交易对手，则该部分手续费不宜认定非法所得。由于多单与空单系自主完成，则该部分交易所得手续费不宜认定为非法所得。同时，对于未受到虚构事实且陷入错误认识的投资者的交易单，所发生的净头寸或交易手续费，均不宜作为非法所得。
可以看出，认定大宗商品现货交易违法行为性质，在如果成立非法期货交易的情况下，应当甄别其虚假宣传行为，将虚假宣传与财物交付之间的因果关系作为研判重点。如果虚假宣传与财物交付间不具有必然的因果关系，则宜会员单位宜认定为非法经营罪。如果虚假宣传行为与财物交付具有刑法上的因果关系，则可能同时构成非法经营和诈骗罪，则择一重罪处罚。
五、推动大宗商品现货平台转型发展的路径
目前，国家层面采取整顿措施，要求地方平台停止扩张、锁定会员单位资金转出、逐步清退。这些措施对于解决当前违法违规高发的现状具有重要意义。但从大宗商品现货交易的长远发展看，结合前文分析的各类风险和责任认定的规则，建议采取以下措施实现地方大宗商品现货平台的转型发展。
（一）立法层面须积极跟进
现货交易出现异化的主要原因于市场主体追求收益、投机者追求高额回报。目前地方违规平台的发展壮大，尤其是明显开展变相期货交易，甚至炒作原油指数的行为，平台具有一定的责任。在交易规则制定和交易风险告知方面，平台也缺乏与投资者的有效对接。建议要在立法层面，对大宗商品现货平台的设立、运营、管理、人员配备、规则制定、法律责任，均要作出具体明确的规定。尤其是交易品种和交易规则，建议有明确的批准许可制度，避免平台自行擅自发布。
（二）司法认定应当统一
目前，司法机关对该类型案件的裁判标准不统，认定规则不规范。基于基本完全相同类型的案件，有些案件被认定为非法经营，有些认定为诈骗罪，认定为诈骗的案件甚至将全部手续费都认定为诈骗金额，明显属于认定不当，忽视对契机精神的尊重，忽视对刑法谦抑性的考量。大宗商品现货平台的违法违规行为，需要整体考量，既有平台自身的不规范因素，也有会员单位违规操作，还有投机者的逐利需求。对于黑平台、代客操作等明显违法行为，应当直接认定诈骗犯罪；对于仅在宣传引导阶段有一定虚假成份的，应认定为非法经营为宜。尤其是实务案件中司法机关在司法文书中提出“会员单位反向操作”，明显与客观实际不符。如果会员单位分析师故意提供虚假行业信息，可以认定为有虚假宣传。而“反向操作”在实践中是不可能存在的，主要原因在于市场风险本身就是不可知的，分析师也无法知晓具体行情走向，只能结合行业信息分析市场行情。建议司法机关在办理大宗商品现货平台案件中，应当尽可能使用统一的事实认定规则，尽可能统一裁判规则。
（三）加强对现货交易平台的责任约束
目前的司法案件中，已有呼声要求追究平台责任，这不得不引起监管部门和司法机关的重视。平台在整个案件中，即使其收取的仅为少量的手续费，但基于其制定了交易规则，提供了交易品种，并默认会员单位开发个人投资者，并在合作协议中有手续费等创收要求。投资者发生巨额亏损时，现货交易平台存在一定过错。下步建议要严格规范平台运行，加强对平台管理相关主体的责任约束。
（四）加强对投资者的引导
现货市场吸引了大量的投资者，而投资者片面追求利润，忽视了交易风险的存在。在期货交易中，高倍杠杆是常态，但由于长期以来我国对期货市场的监管比较规范，投资者具有较好的风险意识。而对现货变相开展的非法期货业务，投资者的识别风险能力较弱。建议加强对投资者的约束，提高投资门槛，采取投资风险专门知识教育，引导投资者合理、谨慎投资，能够承受一定的投资风险，以免出现亏损就投诉或报案，将不利于大宗商品现货平台的长远发展。

[①] 本文仅以大宗商品现货交易为研究范围，不包括邮币卡类和金融资产类交易。
[②]骆旭旭：《大宗商品现货电子交易与期货交易的法律边界研究》，//xianhuo.hexun.com/2016-04-12/183272338.html ，2017年9月1日访问，
[③]贺绍奇：《我国期货交易认定及法律规范——变相期货交易的法律规制》，载《中国市场》第23期。