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选任公司法定代表人需审慎的几点理由及建议

发布日期:2017-12-12    作者:刘必飞律师

在任何一个经济组织或政治组织中,其依据法律、议事规则等所形成的意识需要通过一个“介质”向外表示其意思,进而成为法律行为,这种对外表示意思的“介质”只能是一个或数个自然人,大到一个国家,小到一个个体工商户均是如此。在国家层面,“介质”就是由国家元首担任;在个体工商户层面,这个“介质”就是实际经营者。那么对于一个公司来讲,“法定代表人”就是这个“介质”的必备人选。“法定代表人”仅从字面应解释为:法律规定的遵循公司意志并对外作出意思表示的自然人,进一步引申为,法定代表人的行为能够使公司和该自然人享有相应的权利、负担相应的义务、承担可能引发的法律责任。由此可见,法定代表人对于公司是一个至关重要的角色。无论从公司角度,即法定代表人的选任,还是从个人角度,即法定代表人的担任,都是需要审慎的。深圳企业法律顾问会简要的介绍一下法定代表人的产生变更,然后通过公司风险、法定代表人风险的角度谈一谈需要审慎的理由,以及给出几点具有实际意义的原则。

法定代表人的产生与变更
法定代表人是法定必须设立的,主要表现在三个方面,第一,公司设立法定代表人,是法律的强制性规定;第二,公司的法定代表人必须由公司的董事长、执行董事或经理担任(法律意义上的“经理”就是我们常说的公司“总经理”),具体由谁担任,由公司的章程规定;第三,法定代表人应于公司登记机关登记。当然,在实践中还有一种“约定代表人”的理论,也就说公司可以就某些事项授权法定代表人以外的人代表公司,但是其法律基础更倾向于“代理”制度,与法定代表人还是有着很大的不同,这些都是法律学界的争议,本文不再赘述。
在法律规定的条件下,公司必须设立法定代表人,该法定代表人必须由特定的人员担任,而具体由谁担任、担任时长、如何更换应依公司法或公司章程规定的选举或选任程序决定。但是,公司的章程通常不记载法定代表人、董事长、执行董事的姓名,否则会引发一系列的问题。
曾有这样的一个案例:某公司的法定代表人是由公司的董事长担任,公司章程规定董事长任期3年,章程中把董事长的名字公司章程上写明,该法定代表人(董事长)由于由于后期常年旅居国外,导致公司许多事务无法处理,公司通过换届选举更换了公司董事长,后在工商局备案变更新的法定代表人时遭拒。原因是由于执行董事的名字是在公司章程中写明,执行董事的更换需要修改公司章程,而公司章程的修改依据章程规定需要全体股东一致通过,但是公司的数个股东也是常年在国外经商,联络、签名等及其不方便。最后虽然这家公司完成了法定代表人的更换,但是却付出了大量的时间成本,导致公司业务在一段时间内无法开展。
公司选任法定代表人的风险
公司选任法定代表人是需要认真考虑的,当然根据公司法的规定,担任法定代表人的自然人也只能是公司的董事长(执行董事)或者经理担任,那么对于公司法定代表人的选任实际上也就对公司董事长(执行董事)、经理的选任。法定代表人最重要的权利就是对外的签字权,那么选任公司法定代表人如果不当,会带来那些风险呢?
公司经济利益上的风险
法定代表人越权行为,是指超过公司对其授权并以公司名义从事的法律行为。法定代表人在公司对外的经济往来中有着“绝对的”权利,以公司为主体的经济合同一般是需要法定代表人的签名,也就是说,公司法定代表人决定着是否进行经济行为。虽然说在公司章程中会规定法定代表人的权限,但是往往对其监督不足,实践中有着大量的法定代表人的越权行为。法定代表人会利用其手中的权利,代表公司与可以给给其带来经济利益的第三方签署经济合同,导致公司利益无法最大化,甚至损害公司利益。更值得说明的是,公司法定代表人越权签署的经济合同往往是“表见代表”的法律行为,也就是说如果签署合同的对方不知道法定代表人越权签署合同,该合同原则上是合法有效的,若公司想宣布该合同无效,则需要提供相应的证据证明,而这样的证据在实践中难以收集。
法定代表人越权行为是最直接损害公司权益的方式。除此之外,还有法定代表人不尽职(如前述的旅居国外的法定代表人)、法定代表人安排亲属员工在公司任重要职位、法定代表人在其职权范围内处置公司资产(采购)等等各种表现形式,实在无法一一列举。
总之,公司的法定代表人是公司的灵魂人物,一个称职的公司法定代表人可以利用其签字权配合其职务(董事长、执行董事、总经理),对整个公司的运营提出合理建议、执行有效行为、防范经营风险;反之,一个不称职的公司法定代表人轻则阻碍公司一般运营,重则通过损害公司利益以满足一己私欲。
公司行政法上的风险
如前所述,法定代表人有着对外代表公司的签字权,当公司办理相应的工商登记变更时,是需要有法定代表人的签字,或者法定代表人签署的委托代理合同委托第三方办理。这里办理变更工商登记包括了涉及公司主体全部内容的变更,而且工商行政部门的变更备案具有对外效力。
深圳尚律律师曾经办理过这样一个案件,公司设立之初对执行董事的签署经济合同的额度授权极高,后来为了防范风险,股东会决议一致通过变更公司章程减少对执行董事授权。但是,由于公司的法定代表人是由执行董事担任,该执行董事对这个决议不满,因此迟迟不进行该章程的变更备案,并同时对外签署高额的经济合同,并导致公司利益受损。后来,公司欲通过股东会决议要求该合同无效,但是由于没没能及时进行工商登记变更备案而导致败诉。最后该公司欲通过诉讼途径向该法定代表人追责,但是由于该法定代表人(执行董事)管控着整个公司的文件材料,相应的股东会决议文件也被其销毁,公司为此蒙受了巨大的损失。

公司在刑事案件中的风险

公司在刑事案件的风险主要是承担单位犯罪的风险,比较常见的罪名有:工程重大安全事故罪;生产、销售伪劣商品罪;伪造、变造金融票据罪;洗钱罪;单位行贿罪等数十种犯罪。在实践中,由于法定代表人由公司(董事长、执行董事)担任,是公司业务执行中事实上的“最高权利执行者”,因此,如果法定代表人对于刑事犯罪的法律意识薄弱,很可能使整个公司承担刑事犯罪责任。虽然,股东即使没有参与刑事犯罪,不需要承担相应的刑事责任,但是整个公司必定会为此付出惨重的代价,股东的投资也会付诸东流。在实践中,比较常见的就是生产、销售伪劣商品罪,公司法定代表人很可能为了公司的经济效益,作出违法的行为。这种来自于法定代表人的刑事法律风险虽不是常态,但是也不得不引起关注。


三、担任法定代表人的法律风险
由于本文主要是针对公司风险防范,因此本段简述一下关于担任法定代表人的法律风险。公司法定代表人的法律风险主要是来自公司和股东以及其自身的不谨慎。虽然法定代表人有着签字权、权限范围内的决策权和执行权,但是对于一个公司来讲,真正的决策机构还是股东会,法定代表人还是要在股东会和章程限定的范围内执行事务。例如,公司决定逃漏税、非法经营、司解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产等,这些情况除公司承担责任外,对于公司法定代表人可能会被处以行政处分(通常为国有企业)、罚款,构成犯罪的,将被依法追究刑事责任。这些情况是时有发生的,尤其会发生在挂名的“法定代表人“身上。那些随意让别人用自己名字注册公司并担任法定代表人的行为,是非常危险的。因此,一旦成为了公司的法定代表人,应该亲自经营公司,学习必要的法律知识,积极反对那些可能涉嫌违法的决策机关决议,防范自身风险,保护好自身权益。


四、防范风险的建议和原则
上面谈了那么多的风险,不知道是不是吓坏了各位读者。但是,请放心,有问题就一定有解决问题的方法,遵循相应的原则,就可以有效防范风险。根据笔者从业的经验,总结了四字审慎原则:“查、任、审、换。“,该原则主要适用那些不是公司主要投资者担任法定代表人的情形。


“查”,就是指对可能担任法定代表人人选进行调查。根据我国《公司法》、《企业法人登记管理条例》等相关法律、法规的规定,具有下列情形之一的人,不能担任企业的法定代表人:一、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人; 二、正在被执行刑法或者被执行刑事强制措施的人; 三、正在被公安机关或者国家安全机关通缉的人; 四、因犯有贪污罪、贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年的人; 五、因犯有第四条规定以外的其他罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的人; 六、因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年的人; 七、担任因经营不善破产清算企业的法定代表人或者董事长、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的人 八、担任违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的人; 九、个人负债数额较大,到期未清偿的人;十、符合法律和国务院规定的不能担任企业法定代表人的人。以上十条是法律法规强制规定的不能担任法定代表人的情形,这是投资者对法定代表人选调查的基本情况。但是,这些还是不够的,还应对法定代表人个人性格、品行、是否有投资设立与本公司业务相关的其它公司进行必要的调查。这里需要强调的是,如果担任法定代表人的是主要投资者的亲戚,以上的调查会更容易,也更有必要。


“任”,是指在以上调查的基础上,依据公司章程中规定的议事程序,选任或任命法定代表人。由于每个公司经营的范围不一样,所在行业不一样,规模不一样,认识对法定代表人选任任命也是因地适宜的。例如,在一家从事生产的企业里,那么法定代表人应该是对该公司生产产品技术非常熟悉的人担任;如果企业是从事销售的,那么法定代表人就应该有对销售业务的熟悉的人担任,只有这样才可以最大化公司利益,毕竟法定代表人还是需要由公司的董事长、执行董事或者经理来担任。


“审”,就是指对公司法定代表人的工作情况定期审查。实践中经常会有这样的一种情况,投资者经常在投资后,只是关注公司的财务报表,而忽略了法定代表人在执行公司事务时的行为规范,导致公司经营出现风险。例如,法定代表人只注重每次交易的收益,而忽略对经济合同风险审查,可能在该行业火爆的时候实现较高的利润,但是如果该行业火爆势头突然急转向下,那么公司就可能承担极大的经济风险。行业为了实现“审“的目的,最常见的方式是设立监事会,或委任一名监事,但是实践中监事会的职责形同虚设(笔者后期会针对监事会写篇小文以强调起重要性)。为此,笔者提供一个非常接地气的方法,就是抽出一些时间,和法定代表人喝茶,通过聊天可以了解他执行公司事务的心态,目前的处理方式,并适当的提醒他应注意的事项。


“换”,就是更换法定代表人。这里更换法定代表人并不是指因为法定代表人犯了某些错误而更换,反倒是更换那些没有犯错的法定代表人。是人就会犯错,因此犯错不是更换法定代表人的唯一标准。反倒是,目前的法定代表人是否适合公司进一步发展才是确认是否留任法定代表人的唯一标准,需要强调的是,对法定代表人的留任事实上就是对公司管理者的留任(董事长、执行董事、经理)。很多时候,法定代表人能够积极的执行公司的事务,但是其经营理念、处事方式已经不适合公司的发展,那么作为公司投资者不应迁就于法定代表人的积极态度,而是选任那些更适合公司发展的人作为公司的法定代表人。换言之,“换“的原则可以让公司不承担其利益增长受损的法律风险。


以上,就是龙岗辩护律师根据法律、法规,以及目前实践情况,针对法定代表人的选任任命,为投资者总结的一点心得体会。“法定代表人”是公司的灵魂人物,望各位投资者能够重视选任任命法定代表人,防范公司中“人”的风险,获得相应的利润回报。
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