非法经营罪是否有未遂的情况
发布日期：2017-12-18 作者：许仙凤律师
根据我国刑法第二百二十五条的规定，违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱烟草市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪，在实践中，有的行为人非法经营卷烟尚在收购、储存或运输阶段，无法通过计算其获利数额把握是否入罪以及达到何种法定刑幅度，也有的行为人多次非法经营烟草专卖品，已经销售金额和尚未销售货值分别达到不同的法定刑幅度，如何确定行为总体的经营数额以正确量刑。解决上述问题的关键，需要我们厘清非法经营罪是否存在未遂，对于该问题，司法实践中主要有两种观点。
第一种观点：认为非法经营罪存在未遂，以实际销售作为既遂标准。理由是，收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列经营活动的核心行为和最终落脚点都是出售行为，不加以区分则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。从客观方面看，同样是实施了收购、储存、运输、包装等经营行为的，对于本罪的犯罪客体即我国刑法所保护的烟草专卖制度所产生的危害，尚未出售的，相较于已将其谋利目的实现的销售行为，显然要小得多。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为认定为生产、销售伪劣产品罪(未遂)，也应以实际销售作为非法经营罪的既遂标准。
第二种观点：认为非法经营罪不存在未遂，只要实施了生产或者流通环节的任一活动，即构成本罪。理由是衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂，应从非法经营犯罪构成角度出发，而经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成本罪。尽管本罪要求行为人主观上具有谋利目的的特征，但是否实际销售并不影响本罪的犯罪构成，而未销售部分也完全可以作为酌情减少刑罚量的考虑，不需要人为地扩大解释法律，参照适用生产、销售伪劣产品罪相关规定。
作者赞同第二种观点，即只要实施了生产或者流通环节的任一活动，即构成本罪，尚未销售部分同样应认定为非法经营数额。讨论非法经营罪的未遂问题，主要意义在于当销售金额和未销售货值分别达到不同的法定刑幅度时，选择何档法定刑予以适用。如果认为非法经营罪存在未遂，则要先区分销售金额和未销售货值各自对应的法定刑幅度，选择适用处罚较重的法定刑幅度，另一部分金额则作为酌情增加的刑罚量;如果认为非法经营罪不存在未遂，销售金额和未销售货值相加即可确定相应的法定刑幅度。
二、非法出版行为是否构成非法经营罪
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：
(一)出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;
(二)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。
关于非法经营罪是否有未遂情况的问题，我国法律中没有给出很明确的答案，现实中也存在两种情况，自然一部分人认为是有未遂的，而另一部分人则认为不存在未遂的情况，只要实施了生产或者流通环节的任一活动，即构成本罪。
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