湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2013）鄂武汉中民商终字第01606号

发布日期：2017-12-21 作者：钟哲律师

湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书
（2013）鄂武汉中民商终字第01606号
上诉人（原审原告）：***，男，**年*月*日出生，汉族。
委托代理人：钟哲，湖北**律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）：**管理顾问有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区**路**小区*号楼*单元*楼，实际经营地：湖北省武汉市江岸区**路**号。
法定代表人：刘*，该公司总经理。
委托代理人：张*，湖北**律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：曾*，湖北**律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：湖北**有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区江汉路*号，实际经营地：湖北省武汉市江岸区江岸路*号。
法定代表人：李**，该公司总经理。
委托代理人：胡*，湖北**律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人祝**、上诉人武汉**管理顾问有限公司（以下简称盛*公司）、上诉人湖北**有限公司（以下简称云*公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民重字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人祝**及其委托代理人钟哲、上诉人盛*公司的委托代理人曾*、上诉人云*公司的委托代理人胡*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：盛*公司注册资本为300000元，2008年4月29日至2011年5月12日期间主营范围为商务信息咨询服务、物流咨询、劳力资源咨询及中介服务，企业管理策划，通信器材、电信器材、五金材料、建筑材料、日用百货、办公用品及耗材零售，组织文化传播、物业管理。盛*公司不具有派遣资质。
2009年2月24日盛*公司与云*公司签订服务合同，约定合同的起止时间为2009年3月1日至2010年2月28日，2010年2月28日双方续签服务合同，约定合同起止时间为2010年3月1日至2011年2月28日；两份合同均约定由盛*公司派遣合格人员六名为云*公司提供服务，服务地点为门卫及厂区内，服务费价款为云*公司按每人每月1700元的标准支付盛*公司，该费用不含国家法定节假日及超时工作加班费。
祝**于2009年6月4日入职盛*公司，同日被派往云*公司从事保安工作，盛*公司没有与祝**签订劳动合同，没有为祝**购买社会保险。祝**自行购买了2009年6月至2011年4月的养老保险和医疗保险，其中基本养老保险缴费金额为9285.02元，基本医疗保险缴费金额为3369.24元。盛*公司发放了祝**2009年6月至2011年3月的工资，祝**2009年6月至2010年5月工资构成为基本工资700元加综合补贴100元，2010年6月至2011年3月工资构成为基本工资800元加综合补贴100元；盛*公司每月支付祝**社会保险补贴333元。祝**工作期间轮班工作一天（24小时）休息两天，平均每周工作56小时（24小时×7／3天）。祝**未休年休假，盛*公司与云*公司未安排补休，也未支付加班工资和带薪年休假报酬。2011年2月28日盛*公司与云*公司的服务合同期满后，祝**继续在云*公司工作。从2011年4月开始，盛*公司未支付祝**工资。2011年5月5日，祝**离职。祝**工作时间满一年半不足两年，离职前12个月的月平均工资为900元。
2011年2月10日，云*公司与*纪（北京）保安服务有限公司武汉分公司（以下简称北京*纪武汉分公司）签订了期限为2011年3月1日至2012年2月28日的保安服务合同，合同约定由该保安服务公司指派合格人员六名为云*公司提供服务。
2011年8月22日，祝**向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2012年1月10日作出岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书，裁决：一、若盛*公司不能为祝**补办社会保险，则应赔偿祝**个人自行缴纳养老保险费损失5571.10元、医疗保险费损失3219.20元，云*公司承担连带赔偿责任；二、盛*公司向祝**支付2011年4月至5月5日的工资1438.50元（1233元＋1233元×5天÷30天），2009年7月4日至2010年6月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额12463元（1133元／月×11个月，已扣除已支付1倍工资），失业保险损失2025元（2011年11月以前武汉市失业保险金为675元／月×3个月），经济补偿金2449.40元（1224.70元／月×2个月），2010年6月4日至2011年5月5日期间带薪年休假报酬453.60元（1233元／月÷21.75天×4天×200％）；云*公司承担连带赔偿责任；三、云*公司向祝**支付2009年6月4日至2011年5月5日的延时加班工资16291.20元（1133元／月÷21.75天÷8小时×52周×16小时×150％＋1233元／月÷21.75天÷8小时×48周×16小时×150％】。祝**不服该仲裁裁决，起诉至原审法院，请求判令：1、祝**与盛*公司、云*公司从2009年6月4日至2011年6月劳动关系合法成立，云*公司与盛*公司按比例承担与祝**违法解除劳动关系的责任；2、补缴2009年6月4日至2011年6月应缴纳的养老保险损失5571.10元、医疗保险费损失3219.20元、失业金2025元，如补缴不成则赔偿损失；3、支付祝**2011年4月至6月份工资4239元，未签订劳动合同的双倍工资差额14443元、违法解除劳动合同赔偿金5652元、2009年6月4日至2011年6月期间带薪年休假报酬453.60元；4、云*公司使用原公司职工做保安却与祝**同工不同酬的差额9600元，以及年终绩效奖10800元；5、支付2009年6月4日至2011年6月延时加班工资19552元；6、退还保安的服装费280元；7、案件诉讼费由云*公司和盛*公司承担。
原审法院另查明，2010年5月1日起，武汉市中心城区最低工资标准调整为900元。
原审法院认为：云*公司与盛*公司签订的服务合同书符合劳务派遣的性质，祝**于2009年6月4日入职盛*公司，同日被派遣至云*公司，祝**与盛*公司于2009年6月4日成立劳动关系；云*公司与盛*公司的服务合同于2011年2月28日期满后，祝**继续在云*公司工作，直至2011年5月5日离职，应视为祝**与盛*公司双方劳动关系于2011年5月5日解除。祝**陈述其在云*公司工作至2011年6月，但未提交证据证明，该院依法认定祝**在云*公司工作至2011年5月5日。
用人单位应与劳动者订立书面劳动合同，盛*公司直至2009年7月4日仍未与祝**签订书面劳动合同，盛*公司应支付祝**2009年7月4日至2010年6月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额8886.80元【（9＋27／31）月×800元＋900元＋（3／30）月×900元】。岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书裁决盛*公司向祝**支付2009年7月4日至2010年6月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额12463元，云*公司承担连带赔偿责任，盛*公司与云*公司未在法定期间内向法院起诉，视为其对上述裁决的认可，该院予以准许。
盛*公司未给祝**缴纳社会保险，祝**自行在社会保险流动窗口缴纳了2009年6月至2011年4月的养老保险和基本医疗保险，盛*公司应赔偿祝**基本养老保险费损失、基本医疗保险费损失。盛*公司未安排祝**休年休假，祝**2010年6月4日至2011年5月5日享有年休假4天，盛*公司应支付祝**未休年休假工资。祝**要求盛*公司与云*公司补缴其2009年6月4日至2011年6月应缴纳的养老保险损失5571.10元、医疗保险费损失3219.20元、失业金2025元，如补缴不成则赔偿损失，要求盛*公司与云*公司支付2009年6月4日至2011年6月期间带薪年休假报酬453.60元，岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书裁决若盛*公司不能为祝**补办社会保险，则应赔偿祝**个人自行缴纳的养老保险费损失5571.10元、医疗保险费损失3219.20元，盛*公司向祝**支付失业保险损失2025元，盛*公司向祝**支付2010年6月4日至2011年5月5日期间带薪年休假报酬453.60元，云*公司承担连带赔偿责任，盛*公司与云*公司均未在法定期间内向法院起诉，视为对上述裁决的认可，该院予以准许。
盛*公司未支付祝**2011年4月1日至5月5日期间的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，盛*公司应支付祝**上述期间的工资1045.16元（900元＋900元／月×5天÷31天）。关于祝**要求向其支付2011年5月6日至6月份工资的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书裁决盛*公司向祝**支付2011年4月至5月5日的工资1438.50元，云*公司承担连带赔偿责任，盛*公司与云*公司未在法定期间内向法院起诉，视为对上述裁决的认可，该院予以准许。
盛*公司未依法办理社会保险并拖欠祝**工资，祝**于2011年5月5日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，祝**工作满一年半不足两年，应享有两个月平均工资的经济补偿1800元（900元／月×2个月）。岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书裁决盛*公司向祝**支付经济补偿金2449.40元，云*公司承担连带赔偿责任，盛*公司与云*公司未在法定期间内向法院起诉，视为对上述裁决的认可，该院予以准许。关于祝**要求向其支付违法解除劳动合同的赔偿金5652元的请求，因其未能提交充分证据证明盛*公司系非法解除与其的劳动合同，故盛*公司应向其支付经济补偿而非赔偿金。
祝**在云*公司平均每周工作56小时，每周超过法定工作时间16个小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，云*公司应支付祝**2009年6月4日至2011年5月5日延时加班工资11696.55元（800元÷21.75天÷8小时×16小时×52周×150％＋900元÷21.75天÷8小时×16小时×48周×150％）。岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书裁决云*公司支付祝**2009年6月4日至2011年5月5日的延时加班工资16291.20元，云*公司未在法定期间内向法院起诉，视为对上述裁决的认可，该院予以准许。盛*公司不具有劳务派遣资质，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，盛*公司对该款项承担连带赔偿责任。
庭审过程中，祝**未能提交证据证明有年终绩效奖，对于其要求支付年终绩效奖10800元的诉讼请求，该院不予支持。祝**未能提交证据证明云*公司收取服装费280元，对其要求支付服装费280元的诉讼请求，该院不予支持。祝**认为钟*在其入职前曾做过十几天的保安培训工作，故其工资应与钟*相同，但钟*是云*公司的管理人员，与云*公司存在劳动合同关系，岗位为安保科科长，云*公司没有与祝**同类岗位的员工，祝**是与盛*公司之间存在劳动合同关系，与钟*从事的工作岗位不同，祝**未能提交证据证明钟*的工资，也未提交云*公司所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬，故对祝**要求支付同工不同酬的差额9600元的诉讼请求，该院不予支持。云*公司关于祝**申请劳动仲裁已经超过1年期限的辩称，该院认为根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，祝**于2011年5月5日离职，2011年8月22日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，未过1年的仲裁时效，故对上述抗辩，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十七条、第六十二条、第八十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、祝**与盛*公司于2009年6月4日至2011年5月5日存在劳动关系；二、盛*公司于判决书生效之日起5日内一次性支付祝**2009年7月4日至2010年6月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额12463元，云*公司承担连带赔偿责任；三、盛*公司于判决书生效之日起5日内一次性支付祝**养老保险费损失5571.10元、医疗保险费损失3219.20元，失业保险损失2025元，云*公司承担连带赔偿责任；四、盛*公司于判决书生效之日起5日内一次性支付祝**2011年4月1日至5月5日期间的工资1438.50元、经济补偿2449.40元、2010年6月4日至2011年5月5日期间未休年休假工资453.60元，云*公司承担连带赔偿责任；五、云*公司于判决书生效之日起5日内一次性支付祝**延时加班工资16291.20元，盛*公司承担连带赔偿责任；六、驳回祝**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，邮寄费20元，合计30元由盛*公司与云*公司各负担15元，因祝**已预交案件受理费10元和邮寄费20元，盛*公司与云*公司在支付上述款项时，将该款一并支付给祝**。
祝**与盛*公司、云*公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
二审庭审中，祝**明确其诉讼请求为：1、撤销原判，改判祝**与云*公司存在劳动关系，并判决云*公司承担法律责任；2、改判云*公司支付未签劳动合同的双倍工资19800元或者22363元；3、改判云*公司向祝**赔偿养老保险费5571.10元、医疗保险费3219.20元、失业保险损失2025元；4、改判云*公司向祝**支付非法解除劳动关系赔偿金6800元或7732元；5、改判云*公司支付祝**2010年6月4日至2011年6月带薪年休假工资625元或者710元，并支付2011年4月至6月三个月的工资5700元或者6399元；6、改判云*公司支付祝**2009年6月4日至2011年6月30日的延时加班工资28402元或31744元；7、改判云*公司支付祝**应当享有的该公司正式员工享受的同工同酬待遇的差额14880元或20472元；8、改判云*公司支付2010年至2011年连续用工增加工资差额共计2400元；9、改判云*公司支付祝**2009年6月至2011年6月两年的绩效奖金4800元；10、改判云*公司支付祝**购置的劳保服装费280元。祝**同时提出不向盛*公司主张权利。事实与理由：祝**2009年6月到云*公司上班，没有与任何人签订合同，祝**与云*公司发生事实劳动关系。
盛*公司针对祝**的上诉请求答辩认为，双倍工资、社会保险费、经济赔偿金、年休假工资的请求应按照原审法院重审判决认定的金额进行计算，其他诉讼请求由于祝**不向我方请求权利，我方认为没有关联性，不予答辩。
云*公司针对祝**的上诉请求答辩认为，我公司与祝**不存在劳动关系，与盛*公司不存在劳务派遣关系，对于未签劳动合同的双倍工资、带薪年休假、绩效奖、劳保服装费等，祝**无权利向我公司主张，我公司也不用支付加班工资。
盛*公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项，并按照原审法院计算的数额进行改判或者再次发回重审。事实与理由：1、盛*公司与祝**的劳动关系应为2009年6月4日至2011年2月28日，而非原审法院认定的2009年6月4日至2011年5月5日。盛*公司与云*公司的《服务合同书》于2011年2月28日终止后，既未续签，也未重新签订，而是由云*公司与北京*纪武汉分公司签订了《服务合同书》，因此盛*公司与祝**劳动关系只能是至2011年2月28日止。2、本案审理遗漏了案件当事人——北京*纪武汉分公司。盛*公司与云*公司的《服务合同书》于2011年2月28日终止后，祝**仍在云*公司工作，并接受北京*纪武汉分公司的管理，且相关费用也由云*公司支付给北京*纪武汉分公司，而未再给盛*公司支付任何费用，因此，北京*纪武汉分公司与祝**产生了事实上的劳动关系。而原审法院判决盛*公司支付2011年4月1日至2011年5月5日的工资明显错误，该工资应由云*公司支付给北京*纪武汉分公司，再由北京*纪武汉分公司支付给祝**；同时，该时段相关劳动待遇也均应由北京*纪武汉分公司负责。3、原审法院以“盛*公司与云*公司均未在法定期间内向法院起诉，视为对上述裁决的认可，本院予以准许”为由，不顾查明的事实及正确计算依据，强行按照原仲裁裁决内容及数额判决盛*公司承担养老保险、医疗保险、失业保险损失、双倍工资、年休假工资、经济补偿等，既无视本案事实，也显失公平，更不符合法律规定。
祝**针对盛*公司的上诉请求答辩认为：我2009年6月到云*公司上班，没有签订任何合同，我与云*公司发生事实劳动关系，2011年4月云*公司的管理人员变成北京*纪武汉分公司，没有人告知我解除了劳动关系，无论发生什么关系，盛*公司与北京*纪武汉分公司都不具备派遣资格，派遣行为都是无效的，云*公司就是用人单位，我对原审判决中的连带责任表示异议。
云*公司针对盛*公司的上诉请求答辩认为，祝**与盛*公司的劳动关系截止到劳动关系解除之日止，对盛*公司的上诉请求没有异议。
云*公司上诉请求：撤销原审判决并改判驳回祝**对云*公司的全部诉讼请求，并判决祝**承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、原审法院认定“云*公司与盛*公司签订的服务合同书符合劳务派遣的性质”，属事实认定错误。云*公司与祝**没有劳务派遣的法律关系，云*公司与盛*公司是服务合同关系。2、原审法院认定祝**在云*公司工作至2011年5月5日属事实认定错误。2011年3月1日起，云*公司的安全保卫工作已经由北京*纪武汉分公司安排的工作人员负责，祝**并没有继续在云*公司工作。3、原审法院认定“祝**工作期间轮班工作一天（24小时）休息两天，平均每周工作56小时”，从而认定云*公司应支付祝**延时加班工资，属事实认定错误。祝**的工作时间为每天12小时，每工作一天休息两天，祝**每周工作时间仅为36小时，没有超过法律规定，也没有延时加班的情形。4、原审法院判决适用法律错误。云*公司和盛*公司是服务合同关系，应适用合同法，不能适用劳动合同法，根据合同相对性原则，祝**无权向云*公司主张任何权利。祝**2011年3月1日已经离开云*公司，其2011年5月5日与盛*公司解除劳动关系产生纠纷，此时已经不是祝**履行盛*公司和云*公司服务合同的期间了，原审法院适用劳动合同法的规定要求云*公司承担连带责任没有法律依据。
祝**针对云*公司的上诉请求答辩认为，我享有同工同酬的权利，云*公司没有提供相同或相近岗位人员的工资证明，我无法提供正式员工的工资标准来计算。本案应依据劳动法，而不是合同法。
盛*公司针对云*公司的上诉请求答辩认为，我公司与云*公司的服务合同符合劳务派遣的性质，合同期满后祝**的工作情况我公司并不知晓，其加班情况我公司也不清楚，请求二审法院追加北京*纪武汉分公司为本案当事人。
二审审理过程中，祝**向本院申请：1、调查收集云*公司2009年3月以前原保安人员钟*、杨亮的工资单，以证明祝**与云*公司保安人员同工不同酬的实际状况。2、调查云*公司原保安人员吴*、潘*，以证明祝**要求同工同酬的合理性。3、申请法院发放调查令给祝**的委托代理人钟哲对本案涉及同工同酬的问题进行调查。4、申请云*公司工会主席兼书记杜*、原安全生产办部长高*、原保安人员钟*、杨*、潘*、吴**出庭。本院认为，祝**的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第十八条的规定，本院决定不予准许。
二审庭审中，本院询问祝**比其工资高的同类员工姓名时，祝**主张在其进公司之前，该公司的保安与其工资不一样。
本院查明：祝**在工作期间，盛*公司的人员对祝**的值班、纪律进行管理。祝**未能提供有效证据证明其在2011年3月31日以后继续在云*公司上班的情况。岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书裁决盛*公司向祝**支付2011年4月至5月5日的工资为1431.90元。2009年6月4日至2011年3月31日祝**自行在个人流动窗口缴纳的养老保险费和医疗保险费分别为8840.74元和3352.10元。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：结合三方当事人的诉辩内容，本案涉及如下问题：
一、与祝**建立劳动关系的主体及劳动关系的存续时间。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”。本案中，盛*公司与祝**均是符合建立劳动关系的主体，盛*公司依据与云*公司的《服务合同》，将祝**的工作地点安排在云*公司，祝**在工作期间，盛*公司的人员对祝**的值班、纪律进行管理，祝**的工资由盛*公司发放。因此，本院认为依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，祝**与盛*公司存在劳动关系，祝**主张其与云*公司存在劳动关系的诉讼请求不能成立，本院不予支持。本案二审庭审中，祝**以其仅与云*公司构成事实劳动关系为由放弃对盛*公司的诉讼请求，但祝**在仲裁及一审程序中均要求盛*公司及云*公司作为责任主体，且一审已对其诉讼请求进行审理，其在二审中的该主张是对其诉因及诉讼请求的实质性变更，《中华人民共和国民事诉讼法》未规定当事人在二审中享有此变更权，二审仍应针对祝**一审的诉讼请求进行审理。因祝**与盛*公司存在劳动关系，本案适用《中华人民共和国劳动合同法》并无不当，云*公司认为本案应适用《中华人民共和国合同法》的理由不能成立。
因祝**未能提供有效证据证明其在2011年3月31日以后继续在云*公司上班的情况，且自2011年4月开始盛*公司未发放祝**工资，故本院认为，祝**与盛*公司的劳动关系存续期间为2009年6月4日至2011年3月31日。因盛*公司未能提供证据证明祝**与北京*纪武汉分公司构成了事实上的劳动关系，故本院对盛*公司主张应追加北京*纪武汉分公司为本案当事人的请求不予支持。
二、祝**获得的劳动报酬是否存在同工不同酬的问题。祝**主张在其进云*公司之前，该公司的保安与其工资不一样。本院认为，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十六条规定的“‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬”系在同一时间段对工资报酬进行的比较。祝**主张其与以前保安的工资存在差距，是对于不同时段工资报酬进行的比较，不属于同工不同酬的情形。故本院对祝**要求同工同酬的待遇差额不予支持。
三、关于祝**未签书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、养老保险费与医疗保险费及失业保险损失、年休假工资的问题。
1、未签劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述法律规定及盛*公司未与祝**签订书面劳动合同的事实，盛*公司应支付祝**2009年7月至2010年5月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额8800元（800元×11个月）。
2、养老保险费和医疗保险费及失业保险损失问题。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，祝**在与盛*公司劳动关系存续期间，盛*公司未为其缴纳社会保险，且祝**非本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件，故盛*公司应支付祝**2009年6月4日至2011年3月期间自行在社会保险流动人员专户缴纳的养老保险费和医疗保险费，同时应支付祝**失业保险损失2025元。因祝**对该养老保险费和医疗保险费的诉讼请求分别为5571.10元和3219.20元，低于其实际缴费金额，故本院对其诉讼请求予以支持。
3、经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。祝**在与盛*公司劳动关系存续期间，盛*公司未为其缴纳社会保险，根据上述法律规定盛*公司应向祝**支付经济补偿金1800元（900元×2个月）。祝**并未提供证据证明盛*公司违法解除其劳动合同，对其主张支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院不予支持。
4、年休假工资问题。带薪年休假是国家规定的职工法定休假制度，盛*公司未能提供证据证明其已安排祝**休假，故盛*公司应按照祝**日工资收入的300%支付其未休年休假的工资。祝**主张2010年6月4日至2011年6月期间的年休假工资，本院支持祝**2010年6月4日至2011年3月31日期间4天的年休假工资，盛*公司已就该年休假支付了一倍工资，故该公司还应支付祝**的年休假工资应为331.03元（900元÷21.75天×4天×200%）。
5、加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”。经查明，祝**平均每周工作56小时，每周超过法定工作时间16小时，根据上述规定，盛*公司应当向祝**支付2009年6月4日至2011年3月31日延时加班工资11075.96元（800元÷21.75天÷8小时×16小时×52周×150%＋900元÷21.75天÷8小时×16小时×43周×150%）。
上述给付项目，岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决均已作出处理，且金额不低于祝**实际应享受的待遇。盛*公司与云*公司在收到仲裁裁决书后均未在法定期间内向法院起诉，是盛*公司与云*公司对自身诉讼权利的处分，同时该行为表明其服从仲裁裁决。原审法院基于盛*公司与云*公司对仲裁裁决的服从，按照该裁决结果作出判决并无不当，本院予以维持。盛*公司认为原审法院强行按照仲裁裁决数额进行判决既显失公平又不符合法律规定的理由不能成立。
四、2011年4月1日以后祝**的工资问题。本院认为，祝**与盛*公司的劳动关系存续期间为2009年6月4日至2011年3月31日，该期间的工资已由盛*公司发放。因祝**未提供有效证据证明其在2011年3月31日以后继续上班，本院认为自2011年4月1日起祝**与盛*公司不存在劳动关系。岸劳人仲裁字（2011）第382号仲裁裁决书裁决盛*公司支付祝**2011年4月1日至2011年5月5日期间的工资1431.90元、并由云*公司承担连带赔偿责任。基于前述理由，原审法院按照该裁决结果作出判决并无不当。但原审法院在判项中将该期间的工资表述为1438.50元有误，本院予以纠正。
五、祝**要求支付连续用工增加工资差额、劳保服装费、年终绩效奖的请求均没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，祝**及盛*公司、云*公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第六十二条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民重字第00003号民事判决第二项、第三项、第五项，即：二、武汉盛*资源管理顾问有限公司于本判决书生效之日起5日内一次性支付祝**2009年7月4日至2010年6月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额12463元，湖北云*盐业包装有限公司承担连带赔偿责任；三、武汉盛*资源管理顾问有限公司于本判决书生效之日起5日内一次性支付祝**养老保险费损失5571.10元、医疗保险费损失3219.20元，失业保险损失2025元，湖北云*盐业包装有限公司承担连带赔偿责任；五、湖北云*盐业包装有限公司于本判决书生效之日起5日内一次性支付祝**延时加班工资16291.20元，武汉盛*资源管理顾问有限公司承担连带赔偿责任。
二、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民重字第00003号民事判决第一项为：祝**与武汉盛*资源管理顾问有限公司于2009年6月4日至2011年3月31日存在劳动关系。
三、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民重字第00003号民事判决第四项为：武汉盛*资源管理顾问有限公司于本判决书生效之日起5日内一次性支付祝**2011年4月1日至5月5日期间的工资1431.90元、经济补偿2449.40元、2010年6月4日至2011年5月5日期间未休年休假工资453.60元，湖北云*盐业包装有限公司承担连带赔偿责任。
四、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民重字第00003号民事判决第六项，即驳回祝**的其他诉讼请求。
五、驳回祝**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，邮寄费20元，合计30元由武汉盛*资源管理顾问有限公司与湖北云*盐业包装有限公司各负担15元，因祝**已预交案件受理费l0元和邮寄费20元，武汉盛*资源管理顾问有限公司与湖北云*盐业包装有限公司在支付上述款项时，将该款一并支付给祝**。二审案件受理费30元，由武汉盛*资源管理顾问有限公司与湖北云*盐业包装有限公司、祝**各负担10元，由祝**负担的部分予以免交。
本判决为终审判决。
审　判　长　　胡铭俊
审　判　员　　黄大庆
代理审判员　　陈蔚红

二〇一四年一月二十七日
书　记　员　　章　雯

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湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鄂武汉中民商终字第01606号

湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2013）鄂武汉中民商终字第01606号