检察院二次抗诉量刑畸轻，法院反而改判无罪（职务侵占罪盗窃罪）

发布日期：2017-12-29 作者：马家强律师

检察院二次抗诉量刑畸轻，法院反而改判无罪（职务侵占罪、盗窃罪）

职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。
本案中，1、原审被告人杨某受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨某的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨某在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”，杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨某具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是顺丰公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。2、顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。3、杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，仅因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。
原判虽认定了原审被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。
因原审被告人杨某的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的原判量刑畸轻的意见不能成立，本院不予采纳。

四川省成都市中级人民法院二审认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中：1.原审被告人杨某受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨某的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨某在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”，杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨某具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是顺丰公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。2.顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。3.杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，故依法不应以犯罪论处。原判虽认定了原审被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。
原审被告人杨某的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的一审判决量刑畸轻的意见不能成立，依法不予采纳。
综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误，应予改判。

四川省人民检察院提起抗诉认为，四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号刑事判决认定原审被告人杨某的行为属于职务侵占性质，并改判为无罪确有错误。理由如下：第一，在职务侵占罪中，“利用职务上的便利”是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职权，即主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。本案中原审被告人杨某作为顺丰公司的运作员，除了谨慎注意避免货物破损、按运单指定发货地点分拣货物外，对货物并没有管理、监督的职责。运作员仅负责在运输传送带上分拣货物、码货归类，对货物的接触时间相当短暂，且有监控摄像头负责监督货物分拣工作，这使得杨某的工作是在监控之下进行，其对货物不可能产生实际控制的权力。第二，利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物的，不属于利用“职务便利”。原审被告人杨某作为运作员，其对货物处理无选择权和决定权，对货物也不具有看管职责，因此，其对货物的接触仅仅是其工作岗位的要求，而没有任何实际的控制权。杨某仅利用因工作关系熟悉作案环境、易于接近作案目标等方便条件秘密窃取单位财物，不属于利用“职务便利”，而属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。第三，职务侵占罪与盗窃罪的客体存在重大差别。原审被告人杨某利用自己能够接触到货物的“工作便利”，采取用大件遮挡小件的方式躲避扫描，秘密将货物转移并藏匿，并未侵犯职务的廉洁性，而系利用不为监管人员（监控）知悉、发觉的方式窃取财物，其行为应构成盗窃罪。第四，原审被告人杨某系顺丰公司内部员工，其利用工作便利秘密窃取单位承接的快递货物，对顺丰公司乃至快递行业声誉造成较大影响，其社会危害性比普通盗窃犯罪更大。综上所述，原审被告人杨某的行为构成盗窃罪，应当依法对其惩处。
经本院再审查明的事实及证据与二审判决一致。
本院认为，区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。本案中对原审被告人杨某如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。

职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等；二是保管财物的权力。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有对财物的直接保护、看管权力；三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。

职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”的行为，可以分为三种类型：第一，侵吞型非法占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有。第二，窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。第三，骗取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。在司法实践中，窃取型非法占有与侵吞型非法占有易于混淆，一般情况下，窃取型非法占有以行为人合法管理本单位财物为前提，侵吞型非法占有以行为人事先合法持有本单位财物为前提，二者有所区别，具体为，合法持有财物的行为人直接接触财物本身，甚至在一定的时间内还可以移动、支配该财物。而合法管理财物的行为人一般不直接接触财物，且行为人也往往无权移动、支配所保管财物。但无论是窃取型占有还是侵吞型占有，职务侵占罪在客观方面是同样可以表现为秘密窃取行为的。因此，原审被告人杨某在犯罪过程中所采取的秘密窃取行为，符合侵吞型非法占有的行为特征。
结合本案，原审被告人杨某的行为符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的构成要件。首先，杨某受仕邦人力公司派遣到用工单位顺丰公司工作，其工作岗位由顺丰公司提供、安排，受顺丰公司的管理，在工作期间的行为对顺丰公司负责，劳动报酬亦由顺丰公司给付，因此杨某在劳务派遣期间的身份应属于用工单位顺丰公司的工作人员，而对其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由顺丰公司对外承担。因此，杨某作为顺丰公司的工作人员以及具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。最后，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。
判决书来源：四川省成都市中级人民法院。

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