论侦查权的行使与被害人权利的保护

发布日期：2018-01-02 作者：单义律师

一、侦查权对保障被害人权利的作用
　　侦查权是指刑事侦查机关为了收集证据、查明案件事实、查获犯罪嫌疑人依法行使的一种国家公权力，它是被害人遭受犯罪侵害后接触的第一公权力。在我国，侦查权包括警察侦查权和检察侦查权，前者属于警察权的一项权能，后者属于检察权的一项权能。根据我国《刑事诉讼法》18条所规定的职能管辖，检察侦查权行使的对象主要是检察机关自侦案件，大部分属于那些“无被害人犯罪”案件。因此，这里所指的侦查权主要是指作为警察权权能——“警察刑事职权”之主体的警察侦查权。对于侦查权的性质，我国学界和实务界历来存在争议，主要观点概括起来包括司法权说、行政权说，以及司法和行政双重属性说三种。笔者认为，侦查权产生和存在的基础在于收集证据、查获犯罪人，以便查明案件事实，这就要求其必须主动执行，而不是被动裁判，因此，它应当是一种行政权。
　　关于侦查权与被害人权利保护的关系，学者们也存在不同认识。有学者在论述侦查权特征时指出，刑事侦查作为国家行政秩序的一种基本形式，其侧重点就是为了实现国家利益，而非保护被害人的个人权益。因为在现代社会，犯罪在本质上被认为是对国家和社会利益的侵犯。虽然对犯罪的追诉有利于满足被害人的报复欲望，有利于抚慰其心理创伤，但侦查的根本目的是为了实现国家的刑罚权，而不是为了满足被害人个人的要求。特别是在公诉案件中，刑事诉讼程序由国家专门机关依职权启动，完全无须顾及被害人个人的意思表示，侦查活动的这种国家和社会公益性更为明显。{1}
　　笔者认为，这种观点值得商榷。第一，对于什么是犯罪的本质，国内外学者一直就存在争议，西方学者先后提出过权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说和综合说等观点，但都未获得普遍的认可，只是法益侵害说曾得到较多学者的赞同。{2}法益侵害说认为，犯罪的本质是对法益的侵害。这里的法益既包括国家和社会法益，也包括个人法益。正如日本学者大谷实教授指出在维护以尊重个人为价值根源的现代社会秩序上最重要的，在于保护以个人生活利益为中心的法益，宜解释为国家从这种见地形成法秩序。因此犯罪的本质根据是什么，首先也应当是实施对法秩序所保护的利益及法益侵害或危险的行为（法益侵害、危险行为），在这个意义上，法益侵害说基本上是妥当的。”{3}也就是说，犯罪首先应当是对被害人个人法益的侵害，然后才是国家和社会法益。那种认为“犯罪在本质上被认为是对国家和社会利益的侵犯”的观点是国家本位的一种体现，与现代社会所提倡的人本精神和权利保障理念是不相容的。第二，侦查的根本目的除了控制犯罪以实现国家的刑罚权外，还包括保障人的权利，二者是相辅相成的。通说认为，我国刑事诉讼的目的包括控制犯罪和保障人的权利两个方面。侦查作为一种具体的刑事诉讼活动，其目的应当与此相一致。应当指出，刑事诉讼法不仅要保障作为被追诉者的犯罪嫌疑人、被告人权利，防止他们因侦查权滥用而遭受不利后果，同时也包括保护被害人及其他诉讼参与人的权利，防止其法益在侦查过程中遭受非法侵害，保证他们能够理性地参与侦查程序，协助侦查机关完成侦查任务。以下发生在我国司法实践中的案例1就生动地说明了这一点：
　　案例12003年6月5日晚，湖北省鄂州市鄂城区杨叶镇X女士家中发生了一件普通的强奸案。然而，女士报案后，当地警方却制定了一个离奇而又令人费解的抓捕方案：警方决定6月6日晚在X女士家中实施守候抓捕，要求X女士等到嫌疑犯泄精之后喊出声，再实施抓捕行动。为了能尽快抓住坏人，X女士只好忍受着再被强奸一次的痛苦和屈辱配合了警方。谁知，事后犯罪嫌疑人竟然从预先埋伏的4名民警的眼皮底下逃走了。案发后，当地警方进行了排查并抽取血样，与被害人身体上取到的精液残迹一起送到黄冈市公安局作DNA鉴定。一个名叫李端庆的村民因不规范的DNA鉴定检验出其血液与犯罪现场遗留的精液残迹一致，被警方认定为犯罪嫌疑人，并通过刑讯取得了李端庆的认罪口供。但是，李端庆的律师发现本案疑点很多，关键一点是，采血程序不严谨，存在搞混甚至是故意调包的可能。2003年5月，案件开庭，李端庆否认犯罪，要求重新鉴定DNA，又一次的鉴定结果表明，犯罪现场的可疑残迹并非李端庆所留。最终，权威机构的鉴定彻底排除了李端庆的作案嫌疑。于是一年前强奸案的侦破又回到起点，重新查找犯罪嫌疑人。{4}
　　此案虽然属于个别现象，但笔者认为，它对于全国公安机关来说，教训是极其深刻的，有关办案警察的荒唐做法及其对被害人权利的漠视，令人发指。同时，此案也充分表明：在侦查权行使过程中，控制犯罪和破案并不是唯一目的，保障人权和保护人民的根本利益才是最终目的，理性的做法是将二者有机结合起来。为此，世界各国刑事诉讼法在设计侦查程序时，除了保证实现控制犯罪的目的（任务）外，还须臾没有忘记其人权保障任务，尤其是对犯罪嫌疑人和被害人的权利保护。其中，在被害人权利保护方面，不仅许多国家（地区）刑法都将那些侵害法益较轻、危害不大的犯罪规定为告诉才处理的犯罪，没有被害人告诉，国家司法机关不主动干预（不纳入侦查的范畴），以充分尊重被害人的意愿；而且对于一些公诉案件，越来越多的国家（地区）刑法和刑事诉讼法也增设了“告诉乃论罪”，没有被害人的控告，侦查机关不能启动侦查程序，公诉机关不得提起公诉。如《日本刑法典》第177条规定的强奸、强制猥亵等亲告罪，必须经被害人控告才处理。{5}《芬兰刑法典》第20章第12条规定，被害人基于自愿要求对强奸罪不提出指控的，公诉人可以免于提出指控。此外，我国《刑事诉讼法》121条还赋予被害人与犯罪嫌疑人一样获得用作证据的鉴定结论的权利，以及申请补充鉴定和重新鉴定权；该法第105条还规定不得对被害人人身实行强制检查。因此，那种认为侦查权的行使仅仅是为了实现国家刑罚权，维护国家和社会公益，而完全无须顾及被害人个人的意思表示的观点是缺乏根据的。在司法实践中，刑事侦查机关通过行使侦查权收集证据、查获真正的犯罪人、查明案件事实，既可以保障无辜的人不受刑事追究，同时又可以满足被害人被害后所产生的报复和获得赔偿的心理。侦查权对被害人的权利保护的状况不仅直接影响到国家刑事司法的权威、影响到犯罪嫌疑人实施犯罪行为后的态度，而且直接影响到被害人对公安司法机关的信任度和参与刑事司法程序的积极性。下列案例2就是很好的说明：
　　案例22005年4月，在重庆市渝北区公安分局龙溪派出所民警陈进的帮助下，犯罪嫌疑人李开在龙溪派出所辖区内开办色情场所，取名“宏盛休闲中心”（以下简称“宏盛”），招揽妇女卖淫谋利，并请陈进提供保护。李开还邀约其表弟李青来帮忙看场子。李青又先后邀约一伙社会无业人员来帮忙。2005年6月至7月间，李开、李青等人先后驾车至铜梁县、九龙坡区、涪陵区、四川省广安市，以嫖宿为名将古丽、露露、瑞瑞等7名女子骗上车，强行押回“宏盛”，采取殴打、威胁、限制人身自由、拍摄裸体录像、记录家庭成员信息等手段强迫她们在“宏盛”卖淫。这些受害女子年龄最大的23岁，最小的只有16岁。
　　2005年7月10日上午，古丽因不堪忍受折磨，跳楼后到龙溪派出所报案。值班副所长曹振华便安排下属民警查办。第二天，办案民警告诉曹振华，“宏盛”与所里的民警有关系，问他怎么办。“你们自己摆平此事”，曹振华丟下这样一句话，意思是只要当事人不再告发，他就不会过问。“摆平”当事人后，李开向曹振华奉上感谢费2000元，“宏盛”仍继续营业。2005年7月25日，从广安被绑架来“宏盛”的少女露露、瑞瑞，不愿卖淫激烈反抗。李开指使李青等十人多次对露露和瑞瑞“用刑”——竹签扎手指、烟头烫身体、暴打、东洋刀划背、伤口上撒盐等。在三天两夜里，瑞瑞被十余人强暴，直至昏迷不醒。7月29日凌晨，露露和瑞瑞被黑色塑料袋罩住头，遭一阵暴打后，被遗弃在李家沱一偏僻农村。当天凌晨6时许，在一位出租车驾驶员帮助下，两女孩终于获救。根据被害人回忆，公安机关迅速侦破此案。2006年6月21日，重庆市第一中级人民法院以组织卖淫罪判处李开死刑，其团伙成员分别被处以死缓、无期、有期等刑罚。
　　自两少女被弃荒野一事发生后，曹振华等人就感到大事不妙。为逃避制裁，他与另两名民警订立攻守同盟，保证对任何人都不讲“古丽事件”的真相。法院经审理查明，曹振华为徇私情，明知李开等人行为涉嫌犯罪，将可能被查处，而故意包庇，致使李开等人的犯罪行为继续危害社会，造成严重社会影响，已构成徇私枉法罪，依法判处曹振华有期徒刑5年（另两名民警也已判刑）。{6}
　　在本案中，被害人古丽不堪被强迫卖淫，跳楼后到派出所报案，只因卖淫团伙与所里的民警有牵连，派出所副所长竟碍于同事情面不作为，不正确行使侦查权，从而放纵包庇犯罪分子，纵容该卖淫场所继续营业，致使随后又发生两少女露露和瑞瑞惨遭毒打被弃荒野的惨剧。该案清楚地反映出侦查权的及时正确行使在保护被害人权利方面的极端重要性，笔者认为，可以从以下四个方面进行认识：
　　（一）侦查权的正当行使，可以及时为被害人提供有效救济
　　侦查权的内容主要表现为刑事侦查机关依法实施的各种侦查行为，包括各种专门性调查手段和强制性措施。日本学者田口守一教授根据侦查行为具体目的的差异，将侦查行为分为人身保全的侦查行为（如逮捕、羁押）、收集物证的侦查行为（如搜查、鉴定、监听）和收集言词证据的侦查行为（如讯问犯罪嫌疑人、询问参加入和包括被害人在内的证人。{7}根据我国刑事诉讼法规定，侦查行为包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查、搜查、扣押物证书证、鉴定、通缉、拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，等等。笔者认为，这些行为的主要目的包括两个方面：一是控制犯罪人，防止他们继续实施危害社会和妨碍刑事诉讼的行为，包括转移、隐匿财产等；二是保护被害人，以免他们再次受到犯罪人侵害，同时使他们已经受到损害的人身、财产权利得以确认、保障，防止其再次被害或“二次被害”。法国2000年6月15日法律考虑到被害人报案经常遇到的实际困难，设立了被害人报案的“统一柜台”，要求侦查人员不论案件是否由其主管，都应当接受被害人的报案，并在必要时移送主管部门。{8}根据英国2006年《被害人权利实施细则》（The Code of Practice for Victims of Crime）第5.2条规定，在犯罪行为被告发后，警察必须确保每个被害人尽可能早地获得当地被害人支援服务的信息，以及被害人取得那些服务的具体细节，至迟不得超过五个工作日。这些规定都在尽可能地保障被害人被害后及时获得国家公权力救济。在我国，通过1999年发生在北京市的“怀婴证奸案”（案例3）与2006年发生在贵州省贵定县的“产婴证奸”案（案例4）比较，我们就可以清楚地发现，由于侦查权行使方式不一样，被害人造成的损害完全不同。
　　案例31999年10月17日零时，一个年轻女子被一个男子强奸。犯罪嫌疑人李某始终不承认强奸事实，并一口咬定根本不认识被害人，也没去过案发现场。一个月后，被害人发现自己怀孕。公安机关告诉被害人，可以等四个月后做引产，通过胎儿做DNA亲子鉴定，以证明李某的犯罪事实。后被害人做了引产。2000年2月15日，北京市公安局法医鉴定中心的DNA亲子鉴定证实，李某就是胎儿的生物学父亲。面对鉴定结论，李某供认了自己强奸被害人的事实。丰台区人民法院于2000年6月19日依法判处李某有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。{9}
　　案例42004年5月，贵州省贵定县农村年仅13岁的英子刚读完小学4年级便被迫辍学，外出到县城城郊一五金店打工。2005年1月，英子先后两次被该店老板邱某强奸而不知报案（也不敢报案）。2005年9月，在发现怀孕已经8个月时，英子家人向公安机关报案。为了躲避应受的惩罚，犯罪嫌疑人邱某曾愿意花钱“私了”，并签下了一份“协议书”。然而，公安机关来后，拿走了该“协议书”，并且表示“由于报案太晚，还没有证据证明邱某的犯罪行为”。在这种情况下，英子和家人做出了一个惊人的决定：为了将凶徒绳之以法，生下孩子——“产婴证奸”。2005年10月，英子在医院里产下一女婴。当地警方通过对英子所生女婴及邱某的DNA做亲子鉴定，认定邱某确系这名女婴的生物学父亲。2005年11月，邱某被逮捕，后被法院依法判处有期徒刑7年。
　　案例3发生在北京市，公安机关的被害人权利保护意识较强，在犯罪嫌疑人拒绝承认强奸事实的情况下，他们告诉被害人怀婴证奸，待胎儿有四个月做DNA亲子鉴定后就引产，既达到了证明犯罪的目的，又有效避免了对被害人权利的严重损害。因为在科学技术日新月异的今天，遭遇此类案情时，做DNA亲子鉴定大可不必产下婴儿，完全可以通过提取胚胎茸毛、羊水穿刺术或打掉胎儿后有效保存其组织，均可提供鉴定，达到取证目的。而案例4发生在贵州省贵定县，除了经济相对落后外，公安机关缺乏被害人权利保护意识是很明显的。既然犯罪嫌疑人已经愿意花钱“私了”，并签下了一份“协议书”，公安机关只要讯问犯罪嫌疑人获得口供来印证该“协议书”，就可以定案。但是，他们在拿走“协议书”后，却告知被害人及其家人“由于报案太晚，还没有证据证明邱某的犯罪行为”这一令普通人都难以接受的信息，可以说是在逼迫年仅16岁的少女及其家人做出“产婴证奸”这种明知会给造成巨大伤害、不得不付出沉重代价的无奈选择。而所生下的这个令大家都不欢迎的婴儿，还将可能给该被害少女造成终生痛苦。笔者认为，这不能不说与当地公安机关侦查权的不正当行使有关。
　　（二）侦查权的及时行使，可以避免更多的被害人继续被害
　　侦查是国家对犯罪行为所作出的一种自然反应，意在控制犯罪继续蔓延和恢复被损害的法益，因此，只有及时行使，才可能达到目的。一方面，犯罪分子实施犯罪行为后，往往想方设法逃避惩罚，包括采取各种妨碍侦查、起诉、审判的措施，如威吓被害人、证人作证，甚至是杀人灭口；伪造、破坏犯罪现场，或串供；有的还通过贿赂公安司法人员，以干扰国家侦查权的有效行使，从而继续实施犯罪行为，使得更多的人沦为被害人。在案例2中，由于公安机关对古丽事件没有及时正确地行使侦查权，致使犯罪分子逍遥法外，才导致露露和瑞瑞继续被害。另一方面，被害人遭受犯罪行为侵害后，报复与获得赔偿心理油然而生。如果侦查权不及时行使，被害人就会产生一种权利被忽视的感觉，有的被害人或被害人家属还可能转而寻求私力救济，从被害人转换为犯罪人，从而为社会增添许多新的被害人。这种事件在司法实践中已经屡见不鲜。
　　（三）侦查权的准确行使，可以增强被害人与刑事司法合作的信心
　　犯罪对被害人造成的损害是多方面的，既可能有人身、财产损害，还可能有精神、
　　〔1〕《被强暴后报案没证据，少女“产婴证奸”惩色狼》，载//www.sohu.com搜狐新闻2006年7月6日。
　　心理损害，使被害人失去对社会和其他人的信任，甚至丧失正常生活的勇气，有的还要遭受周围人的歧视和冷落，陷入孤立无援的境地。这时，他们亟须得到社会和他人的同情与援助。侦查权作为他们接触的第一国家公权力，一旦准确行使，让被害人感觉到国家并没有忘记他们，国家机关在竭尽全力地收集证据、查获犯罪人、查明案件事实，以帮助他们实现惩罚犯罪人和获得损害赔偿的愿望，其间离不开他们的参与，这就可以极大地减弱被害人常常围绕被害而产生的情绪混乱状态，增强他们回归正常生活的勇气和参与刑事司法程序的信心。作为一面镜子，被害人从中可以窥视国家刑事司法体制的公正与尊严，从而争取更好地与刑事司法机关接触，增强他们与刑事司法合作的信心。这对于国家、社会及被害人本人来说都是有益无害的。美国联邦司法部的统计数据显示：在美国，有50%的被害人没有报案。产生这种现象的原因有许多方面，其中一个最普遍的原因就是被害人对刑事司法体制担心和不信任。被害人常常报告说他们与刑事司法体制最初接触时是恐惧的。尽管目前已经取得了很大的进步，但是，由于过于强调对犯罪人拘捕和定罪的正当程序，被害人在刑事司法过程中仍然趋向于成了一个“被遗忘”的人。许多被害人被侦查弄得慌乱和恐吓。由于侦查是被害人第一次与刑事司法体制接触，因此，它对于被害人如何认识刑事司法体制的运作状况，以及帮助他们克服对刑事司法体制的担心等都有重要影响。为此，美国怀俄明州《被害人和证人权利法》（W. S.1-40-204）规定，在被害人报案时，执法人员应当将被害人所享有的权利、特权和利益告知他们。做出反应的侦查人员还应当将被害人联系人的名字和执法机关的电话号码告知被害人，只要这种服务是可以提供的。根据《怀俄明州法令全书》（W. S.7-20-104）规定，在家庭暴力案件中，执法人员应当告知被害人他们社区所存在的任何家庭暴力犯罪项目，以及他们所应享有的权利及可以得到的救济。
　　二、侦查权与被害人权利保护的冲突和协调
　　侦查权作为被害人被害后接触的第一国家公权力，对于被害人权利保障发挥着重要作用。然而，侦查权作为国家为控制犯罪而设置的一种行政权，与作为个体权利的被害人权利的保障之间又存在一系列冲突，有时还非常激烈，日本被害调查结果显示，25%的伤害案件的被害人，31%的被害人家属认为在侦查阶段被警方所扰，其中大约90%的被害人和家属认为，这是他们所遭受的“二次被害”的一部分。{10}原因很简单，被害人作为犯罪行为的直接作用对象和亲身经历者，身临其境、身受其害，他们对犯罪的感受最深刻，往往能够对案件事实做出相当具体、全面的陈述，从而成为侦查人员了解案情、获取线索以及确定侦查方向的重要依据。因此，凡是有被害人的案件，侦查人员通常将询问被害人、以被害人陈述印证其他证据作为一种非常重要的侦查行为。但是，侦查人员侦破案件的职业需求决定了他们一般更注重从被害人身上获得有价值的陈述，而很少关注被害人所遭受的伤痛。这样，不适当的询问、查证方式和方法，就不啻于往被害人“伤口上撒盐”，给被害人带来严重甚至灾难性的后果。这在我们司法实践中表现更为突出。笔者认为，我国侦查权与被害人权利保护之间的冲突和协调主要表现在以下六个方面：
　　（一）犯罪黑数
　　学界和司法实务界研究犯罪问题和制定刑事政策都是以官方刑事司法统计为依据的。例如，据统计，我国近几年来公安机关的刑事立案总量徘徊在450万起上下，破案数约在200万起左右，扣除立案不实因素，实际破案率约在30%左右。{11}然而，官方刑事司法统计往往低于司法实践中实际发生的犯罪总量，这其中的一个重要原因就是犯罪黑数的存在。我国目前还缺乏犯罪黑数问题研究的实证资料。美国全国犯罪调查组织（NCS）在1973年到1987年间对被害人进行调查的结果显示，被害人向执法机关报告暴力犯罪的比率占NCS调查发现犯罪的50%—55%，普通犯罪占40%左右，针对个人的盗窃犯罪占20%—30%。从总体上看，被害人向执法机关报告的犯罪数占 NCS调查发现犯罪数的30%-40%。{12}另有学者关于犯罪黑数的调查结果更加令人吃惊，他们发现已知犯罪的总量与实际犯罪的总量之比高达：杀人案件1：10；一般盗窃案件1：20；集团盗窃案件1：8；抢劫案件1：5；诈骗案件1：20；放火案件1：9。{13}犯罪黑数与犯罪明数的差距如此之大，以至于德国犯罪学家施奈德教授指出：警方获悉并记录在案的犯罪数量其实只是实际犯罪数量的冰山一角。{14}这不仅说明实际的犯罪危害比官方了解或公布的犯罪要严重得多，而且实际的犯罪被害人数量比官方统计或公布的被害人数量要多得多。犯罪黑数产生的原因是很复杂的，在我国，它主要体现在刑事司法机关和被害人两个方面。刑事司法机关的原因往往有不破不立、隐瞒不立、立而不统、立案技术等方面；被害人造成的原因大致有被害人缺乏法律常识，不知道某种行为是犯罪，或犯罪发生后不了解应该报案或如何报案；被害人出于个人隐私或声誉考虑，害怕案件公开；被害人不知道自身遭受了犯罪行为的侵害；被害人因自身参与了犯罪或犯有其他罪行而不敢报案；被害人害怕犯罪人的报复；被害人对刑事司法机关缺乏信心；被害人讨厌繁琐的刑事司法程序以及感到犯罪行为轻微，不值得报案。无论是刑事司法机关还是被害人方面的原因导致犯罪黑数，都反映出在发现刑事案件和刑事立案方面，侦查权与被害人权利保障之间存在冲突。
　　犯罪黑数的普遍存在是一个不可否认的事实。大量犯罪黑数的存在，一方面使得大量刑事案件不能纳入侦查视线，从而使许多犯罪分子逍遥法外，他们不仅感觉不到刑罚的威胁和司法的权威，反而觉得国家刑事司法机关软弱无能和被害人软弱可欺，犯罪易如反掌，侥幸心理会进一步强化，行为会更加肆无忌惮，这就势必将更多的无辜平民转化为现实的被害人。另一方面，也说明社会上还存在许多现实被害人没有纳入司法视野，还有许多被害人权利已经遭受犯罪侵害但根本就没有得到国家公权力的呵护与保障，自然会损害到包括侦查权在内的国家刑事司法的权威。在司法实践中，某一类案件在一定时期内总是呈现直线上升的趋势，有的被害人会连续两次甚至多次遭受同一个或同一伙罪犯的肆虐，“一旦成为被害人，就可能再次成为被害人”，这些都是犯罪黑数危害性的具体表现，应当引起我们深入反思。
　　通常认为，犯罪黑数由未被察觉的犯罪数、未报案的犯罪数、未被记录的犯罪数三部分构成。由于实际发生的犯罪数是未知的，所以直接对犯罪黑数进行计算几乎是不可能的，只能通过某些方法追求在最大限度上的估算值，从而有针对性地采取措施，尽量减少犯罪黑数，将更多的被害人权利纳入侦查权保护的范畴。从国外来看，犯罪被害调查是最有效的解决办法之一。它是利用统计抽样的方法，在特定的人群中选取一定容量的样本，通过面谈访问、电话调查、网络调查等方式，让受访对象回答在过去的一段时间内自己是否受到某种形式犯罪的侵害。这些侵害行为包括已经向警方报案的案件，也包括未报案的案件，从而可以估算未报案的犯罪黑数。犯罪被害调查自从20世纪60年代在美国兴起以来得到了大多数政府和犯罪学家的认可，从而成为官方犯罪统计的最重要的补充。被害调查所得到的犯罪数据经常被犯罪学家和新闻媒体采用，为实证犯罪学的研究和发展提供了丰富的素材。此外，降低犯罪黑数，加强侦查权对被害人权利的保障，还需要刑事司法制度为被害人的控告和案件举报提供最优化途径，鼓励更多的被害人接近司法，成为侦查权保护的对象。由于刑事案件的90%以上都来自于被害人的控告或举报，因此，必须为犯罪线索的传递扫清障碍。在案件的管辖分工上应当明确划定，严防公、检、法几家来回推诿或争抢；在案件的受理方式上应当以方便被害人为宗旨，开通多种举报途径；对于那些特殊领域中无被害人的案件，通过建立案件发现举报机制，激发知情人与犯罪斗争的热情。法国2000年6月15日法律建立了被害人报案的“统一柜台”，要求侦查人员不论案件是否由其主管，都应当接受被害人的报案，并在必要时移送主管部门。我国《刑事诉讼法》84条在赋予被害人报案和控告权的同时，也要求公、检、法三机关对于被害人的报案或控告都应当接受，必要时应当先采取紧急措施保护被害人，然后再移送主管机关。《刑事诉讼法》18条和第170条也划定了公、检、法三机关的刑事案件管辖分工，可以说基本上已经有章可循。但在司法实践中，由于我国刑事司法体制（警检分离的组织体系、经费由地方财政拨付）等多方面原因，许多被害人报案或控告仍然不得不面临公、检、法三机关“踢皮球”，无处受理，“告状无门”。因此，笔者主张在各级人民检察院内设置专门的被害人办公室，统一受理和负责处理被害人的报案或控告，必要时及时采取措施保护被害人权利，以此激励更多的被害人在犯罪发生后报案或控告，有效减少犯罪黑数。
　　（二）询问被害人
　　询问被害人，是指侦查人员依照法定程序，以言词方式向直接遭受犯罪行为侵害的自然人调查了解案件情况的一种侦查活动。根据我国《刑事诉讼法》100条规定，询问被害人适用询问证人的各项规定，主要内容包括：（1）询问被害人只能由侦查人员进行，其他人员询问时，被害人有权拒绝回答。侦查人员询问被害人，可以到被害人所在单位或住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，若在所在单位或住处询问可能发生干扰或不利于保密，也可以通知被害人到人民检察院或者公安机关进行询问。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第17条的规定，侦查人员询问被害人，除以上询问地点以外，不得另行指定其他地点。（2）若有多名被害人，侦查人员询问被害人时，应当分别进行。不能同时同地询问多个被害人，更不允许以开“座谈会”或集体讨论的方式进行。（3）询问被害人时，侦查人员应当告知他必须如实地进行陈述和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。（4）询问不满18岁的未成年被害人，可以通知其法定代理人到场。必要时询问的地点也可以选择未成年被害人所熟悉和习惯的场所，以消除其紧张的心理。询问聋、哑未成年人，应当有通晓聋、哑手势的人做翻译，并将这种情况记入笔录。询问不通晓当地语言文字的人、外国人，应当为其聘请翻译人员。（5）询问被害人，一般应先让被害人就他所知道的案件情况作详细的叙述，然后对其所陈述不清或矛盾的地方，再进一步询问。询问被害人时，侦查人员不得用提示性的发问来暗示被害人应如何作答，更不得以暴力、胁迫、引诱、欺骗等非法方法逼取被害人陈述。（6）询问被害人，应当制作笔录。被害人陈述笔录应当如实记载被害人陈述的内容，询问结束后，交被害人核对或者向他宣读。如果记载有遗漏或差错，被害人可以申请补充或者纠正。在被害人确认笔录无误后，被害人和侦查人员都应当在笔录上签名或盖章。被害人请求提供书面陈述笔录的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要求被害人提供书面陈述笔录。由于立法规定询问被害人适用询问证人规定，实务部门也没有制作专门的被害人陈述笔录，询问被害人一般使用询问证人的笔录用纸，即证人证言笔录，这无形之中就导致无论理论界还是司法实务界，绝大多数人都将询问被害人这种询问当事人行为视为甚至等同于询问证人，将被害人作证等同于证人作证，有的还将被害人陈述和证人证言装订在一起，混淆了被害人陈述和证人证言这两种不同的法定证据种类，既有损法律的科学性与严谨性，也不利于案卷管理的规范化。
　　显然，我国《刑事诉讼法》100条规定没有考虑到被害人的“当事性”和被害人在刑事诉讼中的特殊地位和利益，缺乏保障被害人权利的意识，以至于在司法实践中出现了种种不当的询问方法，尤其是在那些涉及被害人隐私的性侵犯案件中，询问被害人给被害人造成精神伤害，导致其“二次被害”等“被害人化”现象较为突出。典型表现有：（1）询问环境不适宜。询问环境包括询问时间、地点、在场人员、询问人员的态度等，可能直接影响到个案被害人作证与否，以及陈述的真实性程度。由于立法只是对询问地点和在场人作了选择性规定，对询问时间和询问人员的态度未作规定，侦查人员很少考虑个案被害人的具体情况，习惯于以询问证人甚至是讯问犯罪嫌疑人的方式来询问被害人，凡事以方便自身取证为中心，这势必导致部分被害人不敢作证、不愿作证。（2）询问次数过多，造成被害人及其家属反感，也极易再次伤害被害人，给其身心造成极大痛苦。精神病理学认为，典型事件的重复能使人触景生情，诱发精神病或引起精神病复发。而逼迫被害人一次又一次回答那些连常人在正常情况下也难以回答的问题，岂不是强人所难？这在强奸案件中表现更为明显，因为强奸犯罪是一种严重摧残妇女身心健康的行为，强奸案件的被害人受害后，普遍存在恐惧、羞耻、痛苦、焦虑、愤怒的心理，因此，他们往往将被害视为奇耻大辱，存在消除受辱心理，并在诉讼中避免受到新的侵害和精神痛苦。如果不注意询问被害人的环境及方式方法，硬要所有被害人都能清晰、准确、全面地描述那“不堪回首”的场面，不仅不可能，而且还潜伏着一定的危险。实践中由此也多次引发被害人自杀的事件。
　　针对侦查阶段询问被害人可能存在的上述问题，许多国际公约和域外国家（地区）立法已经做出特别规定，以便在侦查取证和保护被害人权利之间取得平衡。英国要求警察在侦查虐待儿童的案件时，应当与社会工作者一起进行，把刑事程序上的处理放在次要位置，以充分考虑被害儿童的利益；甚至对于询问室的布置，以及有关录音录像设备的配备都要求尽可能照顾到被害人的心理需要；必要时，允许使用侦查期间适当制作的录像带作为证据，以代替儿童证人出庭作证。在荷兰，检察官在收到警察关于严重犯罪案件的材料后（尤其是性犯罪案件），通常会与被害人举行一次非正式会谈，如果被害人的全面陈述是获得有罪判决的必要前提，而且被害人的陈述将会受到辩护方争辩的，将由预审法官对被害人进行重新询问，以便预审法官的询问笔录直接作为证据使用，避免让被害人出庭作证。{15}此外，荷兰乌特勒克（Utrecht）市还建立了一项同伴审查制度，即在一位警察询问被害人后，第二位警察前来询问被害人有关第一位警察如何对待她或他的情况，被害人的答复被用于警察进一步培训的基础，以此提高警察对被害人问题的敏感程度。当然，前提是取得被害人同意，不能造成被害人反感。笔者认为，这些作法值得我国借鉴。在我国，针对强奸案件中被害人的特殊性，司法实务界有学者结合办案实际，提出询问强奸案件被害人应做到十忌{16}：一忌兴师动众。
　　强奸案件中的被害人大都不愿意使自己被强奸之事让人知道，到被害人家中或者单位查证时应身着便装，不坐警车，有两人参加即可。二忌公开询问。由于涉及个人隐私，询问被害人时应注意谈话地点的选择，防止其他人员打扰或者听见谈话内容，以利于被害人将案件事实全过程毫无顾忌地陈述清楚。三忌泛泛取证。询问时应问清犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、地点、手段、情节、后果等情况，还需要了解犯罪嫌疑人的年龄、相貌特征、口音、谈话内容、使用的凶器、习惯动作、携带的物品，以及反抗搏斗等情况。但要避免追问与认定犯罪无关的低级下流的情节。四忌重复取证。强奸案件发生后，被害人的心灵伤害更大于肉体伤害，精神痛苦的伤疤不愿意被一揭再揭。要尽量减少调查次数，重复调查极易引起被害人反感，甚至拒绝回答。五忌男性询问。强奸案件被害人一般是女性，找被害人核对情况时，应有女工作人员参加。有女性在场或者由女性询问，能使女被害人更容易打开陈述被强奸过程时羞于开口的局面。六忌记录含糊。对被害人所知的案件全过程，如时间、地点、情节，与犯罪嫌疑人的关系及有关联的人和事等都要记录清楚，不能含糊记录。七忌先入为主。询问时不能主观臆断，先入为主，避免办案“框框”影响被害人的陈述。要按照事物的本来面目了解案件情况，使被害人能将受害的经过陈述清楚。八忌偏听偏信。要防止被害人为了泄私愤而扩大犯罪事实情节，或者把通奸控告为强奸，以及其他诬陷好人情况的发生。九忌态度粗暴。询问时对被害人应持有同情心，从关心爱护的角度出发，避免再度在心灵上对其造成伤害，影响其对被害过程的叙述。十忌泄露案情。不要把犯罪嫌疑人的供述泄露给被害人，以免影响到被害人陈述的真实性，也不要将案情泄露到社会上，以免影响案件的查办，以及引起被害人夫妻之间、家庭成员之间及亲朋好友之间的矛盾。这些实践经验对于询问过程中被害人权利保护无疑具有重要价值，值得立法总结和确认。
　　为了加强询问过程中的被害人权利保护，减少询问被害人的次数，防止各种不当询问方式方法造成被害人“二次被害”，笔者认为，我国立法在确认司法实践先进经验的基础上，还应当增加以下制度：第一，建立法官询问制度。借鉴《德国刑事诉讼法典》第126条规定的法官审前询问证人制度和《意大利刑事诉讼法典》第392—404条规定的附带证明程序{17}，以及荷兰的做法，侦查机关对刑事案件立案后，应当尽快安排具备一定被害人专业知识的优秀侦查人员与被害人接触，询问被害人并听取被害人及其家属意见。如果认为被害人陈述和出庭作证是查明案件事实的必要前提，并且可能会受到被告人及其辩护人争辩时，侦查机关应当及时申请被害人所在地基层法院安排法官重新对被害人进行询问，法官询问按照法庭审判所要求的抗辩方式进行，侦查人员、犯罪嫌疑人及其法律帮助律师、被害人的诉讼代理人均有权参加，这样所收集和保全的被害人陈述笔录可以在审查起诉和审判程序中直接使用。除非确有必要，并且取得审判法院同意，不得再次询问被害人。这种制度不仅可以有效收集和保全证据，提高诉讼效率，而且可以有效减少对被害人的反复询问和不必要的被害人出庭作证给被害人权利所造成的伤害，更有利于取得被害人的真实陈述。第二，建立询问前告知制度，完善询问被害人程序，增设被害人陈述笔录使用禁止制度，切实保障被害人自由陈述权。{18}侦查人员或法官在询问被害人前，至少应当提前3天告知被害人及其家属询问的时间、地点、询问方式、询问参加入和在场人等，必要时可以告知询问人员姓名或允许被害人选择询问人员，以及被害人依法可以享有的诉讼权利等。尤其是询问地点和在场人，必须取得被害人或其家属同意。至于询问被害人程序的完善，可以借鉴讯问犯罪嫌疑人程序的合理做法{19}，首先，立法应当明确规定每次询问的时间最多不得超过4个小时，连续两次的询问时间间隔至少应在24小时以上。除非情况特别紧急并且取得被害人及其家属同意，原则上禁止在晚上6点至上午8点之间进行夜间询问。其次，询问被害人应当分三步进行，即先核实被害人个人情况，告知被害人诉讼权利，然后听取被害人对案件事实的详细陈述，最后就被害人陈述中存在的问题进行发问。被害人对于发问享有“不受强迫自证其罪的权利”。对于那些采取违背被害人意志自由，侵犯被害人宪法性权利等法律禁止的方式进行询问，被害人有权拒绝回答。并且借鉴《德国刑事诉讼法典》第136条a的做法，对于以这种禁止方式取得的被害人陈述笔录，被害人及其家属有权申请人民检察院或人民法院审查确认，禁止使用。第三，借鉴日本的做法，增设陪伴人制度，允许某些被害人（尤其是性侵害犯罪被害人）选择适当的陪伴人陪同他（她）接受询问。陪伴人应该是那些能够给被害人以安定感，能够缓解其不安和紧张情绪的人，同时，陪伴人不能妨碍侦查人员、法官或诉讼参与人对被害人的询问，不能对被害人的陈述内容给予不当影响。陪伴人既可以是被害人的父母（特别是母亲），也可以是被害人的律师、学校的老师、精神病医生等。第四，增设专门的被害人陈述笔录，询问被害人时使用这种区别于证人证言笔录的具有特定格式的法律文书用纸，以体现被害人在刑事诉讼中的特殊法律地位，增强侦查人员询问时的被害人权利保护意识。
　　（三）侦查不作为
　　与前几年频频发生骇人听闻的刑讯逼供案中侦查机关滥用权力、“越位侦查”相对应，随着国家及各地公安机关内部对警察纪律制裁的不断强化，从最初的“宁愿不破案，也不实施刑讯逼供”发展为不实施或不正确实施立案和侦查行为，侦查不作为现象在司法实践中日益严重，从而形成侦查权与被害人权利保护的一种新的冲突，亟待立法加以规范。
　　从被害人权利保障之角度分析，所谓侦查不作为，是指侦查主体具有法定的对刑事案件实施侦查行为以保障被害人权利的义务，而且能够履行，却未正确、积极履行的行为。即，能为而不为。侦查不作为尤其是警察不作为在司法实践中有多种表现形式，典型的包括应当立案而不立案侦查（“该立不立”）或者“立而不查”或者“侦而不结”或者在侦查中出工不出力、侦查不到位等，致使被害人权利遭受不同程度侵害，有的放纵犯罪人逍遥法外，从而导致被害人再次被害或者制造出许多新的被害人；有的迫使被害人及其家属采取自力救济措施，甚至冒着各种风险自行去抓捕犯罪人。以下案例5就属于这种情况：
　　案例52007年8月8日，贵州省水城县陡箐乡男子代天云被人杀害。他五个同父异母的兄长发誓要抓到凶手。因不满警方反应迟钝，五个哥哥决定亲自追查凶手。一年多里，他们去过河南、四川、广西、云南等地，一辆摩托车开了一万多公里。2008年9月17日，他们打听到犯罪嫌疑人陆凤仁在广西柳州一砖厂打工，几兄长于是直奔柳州。9月24日凌晨两点，一行五人赶到砖厂，终于将正在熟睡的陆凤仁抓获并送交警方。事后，水城县公安局刑警大队队长田儒华给出的解释是，追捕犯罪嫌疑人是警方的事，老百姓可以做的是提供线索，协助警方。他说：“他们在柳州发现线索后，根本就没和我们说，也没找当地警方，几个人就直接把人带回来了。他们手足情深，万一路上把犯罪嫌疑人杀了，或是出什么事，我们怎么交代？这种行为本身就是违法的。”{20}
　　这是一起命案，五位农民兄弟都能收集线索并且将犯罪嫌疑人抓捕归案，而侦查机关却还在等线索，其反应之迟钝及侦查不作为表现之明显，岂不令被害人家属及社会公众心寒？尽管正如刑警大队队长所言，被害人家属自行抓捕犯罪嫌疑人缺乏法律依据；然而，侦查机关置被害人家属几十个人的要求与痛苦于不顾，对案件不闻不问，等待犯罪人投案自首，就有法律根据吗？要是五位农民兄弟不守法，出于义愤而在路上将犯罪嫌疑人杀了，或出现其他情况，本案侦查机关不作为所造成的损害就更加不堪设想。据笔者调研所知，类似本案情况，由于侦查不作为导致案件久拖不破，被害人及其家属因生活陷入困境而四处申诉上访比比皆是，有的严重影响国家机关正常工作秩序，甚至影响国家形象。{21}
　　侦查不作为产生的原因是多方面的。从侦查主体来看，既有主观方面的原因，如常见的“不求有功，但求无过”心理、“省心省事”、“无关紧要”态度，以及在“命案必破”的潜规则指引下，对于那些“关系不大、影响不大”的非涉命案件采取不够重视的态度等，也有客观方面的原因，如客观环境制约、侦查资源有限等。从诉讼程序设置上看，我国刑事诉讼法将立案设为侦查前置程序，必须先有立案然后才能开始侦查，导致某些侦查机关片面追求高破案率而“不破不立”、“该立不立”，在立案前不实施侦查行为。此外，从司法体制和侦查机制上看，我国调整公、检、法三机关关系的基本原则是“分工.负责、互相配合、互相制约”原则，一方面，公安机关负责除职务犯罪以外的绝大部分刑事案件侦查，检察机关作为公诉机关无权介入，法院作为审判机关也无权对侦查过程中的争议进行司法审查，不仅检警分离，而且侦审隔绝；另一方面，尽管宪法和刑事诉讼法确立了检察机关的法律监督机关地位，但是检察机关又与侦查机关（主要是公安机关）同属控诉方国家专门机关，共同履行控诉职能，而且两者地位平等，这就决定了检察机关对侦查的监督只能是同一“利益共同体”内部的相互提醒而已，难以发挥实际功效。侦查不作为主要靠侦查机关自我约束，以内部纪律制裁的方式加以处罚，就难免出现因人因地因案而异。因此，虽然我国《刑事诉讼法》87条规定了立案监督制度，被害人认为公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查，可以向人民检察院提出，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。如果人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，有权通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。此外，作为一种被害人自力救济机制，《刑事诉讼法》170条第3项还规定，如果被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人有权提起自诉，从而将公诉转为自诉。然而，由于程序性制裁机制和司法审查制度的缺失，以及侦查行为的不可诉性，立法者所精心设计的这些对侦查权的权力制衡或权利制约机制往往被侦查机关很轻松地规避，而侦查机关基本上无需承担任何不利后果，侦查不作为的苦果最后还是由被害人独自品尝。在司法实践中，对于“该立不立”行为，被害人费尽气力启动立案监督程序，检察机关也向公安机关发出立案通知，公安机关接到通知后也作出立案决定。然而，根据《刑事诉讼法》规定，撤案权和侦查权完全属于公安机关，公安机关可以立案后随即撤案，也可以立而不查、侦而不结，出工不出力，被害人的权利照样得不到有效救济。而《刑事诉讼法》170条第3款所规定的公诉转自诉制度，一直受到学界和实务界的诟病，认为它对被害人来说“中看不中用”，不仅无力解决被害人“告状无门”问题，反而给侦查机关和检察机关的办案人员提供了口实，他们可以据此理直气壮地将更多的被害人推之门外；甚至会说你们如果对我们有意见，可以直接向法院起诉，请你们去法院解决好了。”
　　针对侦查不作为产生的种种原因，从保障被害人权利视角出发，笔者认为，第一，废除公诉转自诉制度，借鉴德国强制起诉制度、日本准起诉程序及我国台湾地区交付审判制度，增设“强制起诉”制度，作为被害人对侦查机关“该立不立”及其他不作为行为决定不服的救济机制。{22}第二，赋予人民检察院一定的机动侦查权，在人民检察院统一接受被害人报案或控告，并且移送公安机关后，公安机关出现侦查不作为行为时，检察机关根据个案情况可以开展侦查，以便及时为被害人提供救济。并且立法应允许以检察机关侦查结果作为证明公安机关侦查不作为的依据，追究有关机关及其工作人员法律责任。第三，强化检察监督，包括立法进一步明确侦查期间的计算方法，侦查机关延长侦查期间应当经过人民检察院批准；同时将刑事案件撤销权划归人民检察院侦查监督部门统一行使，凡是有被害人报案或控告，侦查机关撤销案件应当经过人民检察院审查同意。

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