论骗购外汇罪
发布日期：2004-01-02 文章来源： 互联网
一、骗购外汇罪的概念和构成特征
根据《决定》第1条的规定，所谓骗购外汇罪， 是指违反国家外汇管理法规，使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大的行为。
（一）骗购外汇罪的客体特征
本罪侵犯的客体是国家外汇管理制度。外汇管制，是指一个国家为了防止外汇资金自由输出输入，平衡国际收支，增强本币信誉，稳定汇率，而对外汇买卖、国际结算以及外汇汇率实行的政策措施。在我国，一般不称外汇管制而称外汇管理。（注：参见刘舒年主编：《国际金融》（修订版），对外经济贸易大学出版社1991年版，第195页。 ）我国自1994年起实行有管理的浮动汇率制，同时实行放松经常项目和严格资本项目“一松一紧”的外汇管理制度。外汇储备是国家经济实力的象征之一，也是国家对外贸易发展的后劲所在。实施外汇管理，有利于国家外汇资金的集中使用，保护我国贸易的发展；有利于防止资本逃避，维持国际收支平衡；有利于增强人民币信誉，加强我国的经济地位；有利于稳定国内物价，促进经济平衡、协调发展。骗购外汇行为，极易酿成本外币兑换的盲目与失控，造成外汇流失，影响国际收支，扭曲货币信息，进而动摇国家金融、经济的稳定。
本罪的对象是外汇。外汇是指以外国货币表示的用于国际收付、国际结算的支付手段。它具有动态和静态双重含义。通常情况下所指的外汇，是从静态角度来考虑的。（注：参见曹建明主编：《国际经济法概论》，法律出版社1994年版，第109页。）对静态意义之外汇， 国际货币基金组织定义为“货币行政当局（中央银行、货币机构、外汇平准基金组织及财政部）以银行存款、国库券、长短期政府债券等形式所保有的在国际收支逆差时可以使用的债权。”1997年修正的《外汇管理条例》第3条列举了外汇的表现形式：（1）外国货币，包括纸币、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4 ）特别提款权、欧洲货币单位；（5）其他外汇资产。我们认为， 骗购外汇罪的对象从理论上而言当包括静态意义外汇之全部外延，但目前我国司法实践中多表现为外国货币、特别提款权、欧洲货币单位等易于转手倒卖的外汇。
（二）骗购外汇罪的客观特征
本罪在客观方面表现为违反国家外汇管理规定，骗购外汇、数额较大的行为。
何谓违反国家外汇管理规定？目前我国实行的是结售汇管理制度，关于该制度的行政法律法规主要包括《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《出口收汇核销管理办法》等。根据外汇管理行政法律法规的规定，售汇一般包括贸易及非贸易经营性支付的售汇、非贸易非经营性质的售汇、个人的非贸易非经营性支付的售汇、驻华机构及来华人员的售汇以及资本项目下的售汇。售汇行为的对向性行为即购汇行为。对正当购汇行为，外汇管理行政法律法规做出了明确规定：其一，购汇场所的限定。外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇，也可以在外汇调剂中心买卖外汇，而境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。其二，购汇单证的限定。外汇管理部门依购汇主体的不同、资本项目与经常项目的不同、进出口项下贸易结算方式的不同，规定了必须具有的商业单据和有效凭证。例如，适用跟单信用证＼保函方式结算的贸易进口，如需在开证时购汇，持进口合同、进口付汇核销单、开证申请书；如需在付汇时购汇，还应提供信用证结算的有效商业单据。又如，专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资产的进口，持进口合同或协议；出口项下对外退赔外汇，持结汇单、索赔协议、理赔证明及退汇证明。其三，购汇手续的限定。例如，财政预算内的境内机构非贸易非经营性用汇实行人民币预算限额控制购汇。各用汇单位凭“非贸易外汇支出申请书”和人民币支票，在核准限额下到外汇指定银行购汇；外汇指定银行根据申请书，经核对开户证件和填写金额无误后售汇，同时销减用汇单位账户内购汇人民币限额；用汇单位不得超过限额购汇，外汇指定银行不得超过限额售汇。违反国家外汇管理规定是构成骗购外汇罪的前提条件。
何谓骗购外汇行为？根据《外汇管理条例》第40条第4项规定， 骗购外汇是指以虚假或无效的凭证、合同、单据等欺骗外汇指定银行购买外汇的行为。所谓外汇指定银行，是指经国家外汇管理机关批准经营结汇和售汇业务的银行，包括中国银行、中国工商银行、中国人民建设银行、中国农业银行、中国投资银行、中信实业银行、交通银行、光大银行、福建兴业银行、广东发展银行、深圳发展银行、招商银行、华夏银行、上海浦东发展银行等。《决定》第1 条明确规定了骗购外汇的几种行为方式：（1）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、 外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。海关签发的报关单包括进、出口货物报关单和登记手册。所谓进、出口货物报关单，是指进出口单位向海关申报货物进、出口的单证。报关单是海关查验和审批货物进、出口的主要单证。它由海关依固定格式印制、进出口单位须根据海关的规定填制。登记手册包括进料加工手册和加工装配、中小型补偿贸易进出口货物登记手册。所谓进口证明包括进口许可证、进口批件等。外汇管理部门核准件，则指经外汇管理局或其分局、支局核发的售汇通知单、外汇担保登记证等。（ 2）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。根据相关外汇管理法规规定，外汇指定银行在为客户办理售付汇之后，应在报关单、商业单据等有效凭证上加盖“已供汇”印章。对持盖有“已供汇”印章的报关单、商业单据等凭证购付汇的客户，外汇银行不得为其办理售付汇业务。然而，实践中有些外汇指定银行不严格执行操作规程，故意或疏于加盖“已供汇”印章，从而给不法分子留下了重复使用商业单证或凭证骗购外汇的可乘之机。（ 3）以其他方式骗购外汇的。立法为免挂一漏万，故以“其他方式”囊括法条未能明列的骗购外汇方式。这是一种堵截性构成要件的立法方式，具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能。（注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第358—359页。）具体而言，其他骗购外汇方式包括以虚假或者无效的外贸合同向外汇指定银行骗购外汇的和虚构特定事项向外汇指定银行骗购外汇的等。
何谓数额较大？《决定》没有做出明确规定，尚待有关司法解释的出台。审议《决定》草案时，黄玉章等部门委员提出草案对此类犯罪活动的数额采取“较大”、“巨大”、“特别巨大”而未明确具体数额的做法过于笼统，司法实践中不好把握，建议做出具体规定，遗憾的是，立法没有加以采纳。（注：审议草案时，建议规定具体数额的委员还认为由最高人民法院、最高人民检察院做出司法解释可能难以产生理想效果。对此，我们认为，应当承认司法解释若不紧随刑事立法会导致一段时期内司法操作的不便和执法的不统一。因此建议由“两高”尽快联合做出司法解释，这样亦能达到理想效果。）在专门司法解释出台以前，我们认为，可以参照1998年8月28 日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。对骗购外汇罪的基本构成数额，可以认为是非法骗购外汇20万美元或违法所得5万元人民币以上。
（三）骗购外汇罪的主体特征
本罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成。司法实践中，单位主体多为拥有进出口经营权的外贸公司、企业或者其他单位，但不排除无进出口经营权的公司、企业假称其具有进出口经营权或寻求具有进出口经营权的单位共谋实施骗购外汇行为的情形。
（四）骗购外汇罪的主观特征
本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知以虚假、无效的凭证、合同、单据骗购外汇会发生破坏外汇管理制度的结果且追求其发生的心理态度。过失不构成本罪。实践中多出自牟利动机。骗购外汇罪是法定犯、行政犯。对骗购外汇罪违法性认识中的“明知”，当理解为明知骗购外汇行为的违法性、骗购外汇行为结果的社会危害性以及二者之间的因果关系。《决定》第1条第3款明确规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”仅就认识因素而言，两处“明知”不存在区别。深究意志因素，则前者为“希望并追求”、后者为“放任”。这同时说明骗购外汇罪的帮助犯罪过形式中可能存在间接故意。
二、骗购外汇罪的认定
正确认定骗购外汇罪，应当注意区分其与一般套汇行为和逃汇罪、非法经营罪的界限，注意正确处理骗购外汇罪的牵连犯问题和共犯问题。
（一）骗购外汇罪与套汇业务及一般骗购外汇行为的区分
在国际金融市场上，套汇（Arbitrage ）是指利用不同市场的汇率差异，在汇率低的市场大量买进，同时在汇率高的市场卖出，利用贱买贵卖，套取投机利润的活动。就方式而言，分为两角套汇、三角套汇和时间套汇。（注：参见刘舒年主编：《国际金融》（修订版），对外经济贸易大学出版社1991年版，第139页以后。）从外汇经营方式看， 符合规则的套汇是正当国际金融业务。根据《外汇管理条例》第33条的规定，人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理浮动汇率制度。这一制度要求，经营外汇业务必须经过外汇管理部门批准。根据《银行外汇业务管理规定》和《非银行金融机构外汇业务管理规定》，只有银行和非银行金融机构经外汇管理部门批准并核发外汇业务经营许可证才能经营外汇业务，进行合法套汇行为。
从外汇管理的角度而言，中外机构、个人需要外汇应由外汇专业银行售付；反之，通过间接关系越过外汇专业银行，以人民币或货物非法换取外汇或外汇权益，攫取应由国家收入的外汇即套汇。刘树林先生在编著的《经济法学辞典》中将套汇概括为违反外汇管理法规、逃避银行监管，非法换取应归国家收入的外汇的行为，如浮报进口货物价格套取外汇、国外非法收揽外汇而国内以人民币或财物抵偿等。（注：参见刘树林编著：《经济法学辞典》，华夏出版社1988年版，第861页。 ）对非法套汇行为，我国《外汇管理条例》第40条列举了数种行为方式：（1）违反国家规定， 以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出；（2）以人民币为他人支付在境内的费用，由对方付给外汇的；（3）未经外汇管理机关批准， 境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的；（4 ）以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的；（5 ）其他非法套汇行为。骗购外汇行为为该条第4项所明列，是非法套汇的一种行为方式， 应予受到行政法规的制裁。情节严重的骗购外汇行为应当追究刑事责任。
如何把握骗购外汇罪与一般骗购外汇行为的界限？我们认为，关键在于“数额较大”这一必要构成要件的准确认定。虽有骗购外汇行为，但数额未达法定要求，不构成犯罪。
（二）骗购外汇罪与逃汇罪的界限
如何区分骗购外汇罪与逃汇罪。两者均属于行政犯、数额犯，存在诸多相似构成特征：主观上均出于直接故意，客观方面均以“数额较大”为构成要件，均以外汇为犯罪对象，侵犯的客体都是国家外汇管理制度。然而，二罪的区别亦较为明显：其一，客观方面表现不同。骗购外汇罪表现为违反国家外汇管理规定，骗购外汇、数额较大的行为；逃汇罪则表现为擅自将外汇存放境外，或者不存入国家指定银行，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。其二，犯罪主体不同。骗购外汇罪为非纯正单位犯罪，既可由自然人构成，也可由单位构成；逃汇罪则属于纯正单位犯罪，只能由公司、企业或者其他单位构成。
三）关于骗购外汇罪的牵连犯问题
认定骗购外汇罪的罪数时，尤应注意牵连犯问题。以走私、逃汇、洗钱、骗税为目的的骗购外汇行为，情况较为复杂。《决定》无溯及力时，它是特定犯罪与骗购外汇行为（违法行为）的牵连，仅构成一罪。适用《决定》情形下，它可能构成两罪，触犯两个罪名，成立牵连犯。对牵连犯，应按“从一重罪处断”的原则处理。比如说，行为人以逃汇为目的骗购外汇的，因骗购外汇罪较逃汇罪法定刑为重，故按骗购外汇罪定罪量刑。行为人伪造、变造单据、凭证、合同等用以骗购外汇的，亦属牵连犯。《决定》第1条第2款明确规定以骗购外汇罪从重处罚。值得思考的是，行为人本以走私为目的的骗购外汇，此后又另起逃汇犯意将骗得外汇存放境外不予调回或非法汇出境外的行为当作如何处理？我们认为，此种情况下骗购外汇罪与走私罪构成牵连犯，但与后续之逃汇罪不成立牵连犯，二者存在犯意转移的关系。先前的骗购外汇行为与后行的逃汇行为相互独立，不发生牵连关系。因而，骗购外汇后又另起犯意逃汇的，构成骗购外汇罪与逃汇罪两个独立罪名，应予数罪并罚。
（四）关于骗购外汇罪的共犯问题
认定本罪的共犯，应注意如下两个方面：其一，《决定》第1条第3款规定，明知用于骗购外汇而提供人民币资金的以共犯论处。对此“明知”，应当结合案件具体情节予以考虑，不能因为行为人不供述就不予认定。我们认为，此处“明知”不限于确知，而应包括知悉可能的情形在内。（注：“两高”与公安部在对《解释》进一步进行解释时指出，《解释》第 4条“明知”包括报关行为先于签订外贸代理协议的和委托方提供的购汇凭证明显与真实凭证、商业单据不符的等情形。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》（1999年3月16日）。 这一解释对理解《决定》中的“明知”具有参考价值。）自然人或单位知悉犯罪嫌疑人可能借助其人民币资金骗购外汇仍然提供人民币的，应以骗购外汇罪的帮助犯论处。其二，对于海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇的行为人同谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，《决定》第5条明确规定以共犯论，并从重处罚。 这是基于特殊身份情节的考虑。“其他便利”不包括提供人民币资金，对于提供人民币资金便利的共同犯罪行为，《决定》第1条第3款已有明确规定。
三、骗购外汇罪的处罚
《决定》对骗购外汇罪共规定了三档法定刑，形成了最低刑为拘役最高刑为无期徒刑、自由刑与财产刑兼备的合理刑罚配置模式。其中，对基本犯和加重犯并处罚金，对特别加重犯并处罚金或没收财产。我们认为骗购外汇罪的处罚，存在两个问题值得探讨：（一）财产刑适用与单位犯罪的刑罚适用
在罚金刑的规定上， 采取的是比例罚金制，即处以骗购外汇数额5％以上30％以下罚金。骗购外汇数额认定上，出现不同币种外汇时，应以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后予以确定。我国目前实行的是钉住美元汇率制度，折合币种以美元为宜。对单位犯骗购外汇罪的，立法采取的是“双罚制”原则，即既处罚单位，又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。在双罚制原则的具体规定上采取的是区别原则，即对直接责任人员的处罚另行规定较轻于自然人的法定刑：（注：参见高铭暄、刘远：《论新刑法规定的单位犯罪》，载《法治研究》（1997年），第398页。 ）直接援引自然人犯罪的自由刑但不再对直接责任人员适用财产刑。
（二）禁止重复评价与行政罚、刑罚的并科问题
关于禁止重复评价，不同的部门法理论有不同的界定。在刑法理论中，有学者表述为任何人不因同一犯罪行为再度受罚。（注：张明楷教授认为任何人不因同一犯罪再度受罚原则是指任何人不因同一犯罪受双重刑罚处罚，即对被告人的某一犯罪事实科处刑罚以后，不能重新以该犯罪事实为根据再度科处刑罚。参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第305页。）行政法理论中， 多表述为“一事不再罚”原则。（注：参见胡锦光、杨建顺、李元起著：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第231页。 ）外汇犯罪属行政犯，无疑会牵涉到重复评价与行政罚、刑罚的并科问题。中国人民银行等发布的《关于打击套购外汇行为有关问题的通知》（1998）第5 条规定，对违法套汇行为除由行政主管部门和外经贸主管部门依法对当事人进行行政处罚外，外汇局还应根据外汇管理规定对其进行经济处罚，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
如何理解骗购外汇罪的行政罚与刑罚的并科问题。有学者认为，禁止重复评价限于同一性质处罚。（注：张明楷教授认为，行为人可因同一犯罪受到两种不同性质的处罚。对行政犯而言，通常既受行政罚又受刑罚。不能因为当事人受到两种不同性质的双重处罚而认为违反禁止重复评价原则。参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第317页。）该观点值得商榷， 我们认为行政罚与刑罚能否并科应视二者衔接关系而定。在具有衔接关系的情况下应受刑罚，不得以行政罚代替或二者并科。在不具有衔接关系的情况下，行政罚与刑罚可以并科。因此，骗购外汇罪在受到行政罚之后应予追究刑事责任的，行政罚应依法予以折抵，折抵剩余能够独立存在。至于行政主管部门和外经贸主管部门的行政处罚与外汇局的经济处罚的并科，可认为违反“一事不再罚”原则。<BR> ； ； ； 修订后的刑法的一个显著特点是增强了条文的明确性，成功地分解了不少“口袋罪”。刑法第226条规定的强迫交易罪， 即是从投机倒把罪中分解出来的新罪之一。在刑法修订以前，对于这种强买强卖、欺行霸市的行为，一般是作为扰乱市场秩序的一种表现，归于投机倒把罪中。但是这种归类过于牵强，形成实践中对此类犯罪打击不力的现象。本次修改，增设强迫交易罪，直接保护交易当事人的平等协商交易权，对于维护市场的正常秩序，保障市场经济的健康发展具有重要的意义。本文拟就强迫交易罪的若干问题进行初步探讨，以求正于刑法学界。
一、关于强迫交易罪的客体
理论界对强迫交易罪客体的论述，可谓是众说纷纭、莫衷一是。归纳起来，主要有单一客体说和双重客体说两大类。双重客体说认为本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序和他人的合法权益。[1] 单一客体说则又可分为四种不同的观点：一是市场管理秩序说。认为本罪侵犯的客体是市场管理秩序（见《新刑法理论与实务》，张凤阁主编）。二是竞争秩序说。认为本罪侵犯的客体是社会主义竟争秩序（见《中国新刑法释论与罪案》，周振想主编）。三是商品交易秩序说。认为本罪侵犯的客体是市场经济中的商品交易秩序（见《刑法的修改与适用》，杨敦先、张成法主编）。四是市场交易秩序说。认为本罪侵犯的客体是自愿、自由、平等、公正的市场交易秩序。
笔者认为，上述各种观点皆有可商榷之处：
双重客体说认为本罪所侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序。而事实上市场经济秩序一词含义非常广泛，它涵盖了一切经济犯罪，可以说是所有经济犯罪的一般客体。用它来作本罪的直接客体不能充分揭示出本罪的本质特征，无法区分本罪与其它经济犯罪。而且，该说前冠以“社会主义”也属多余之语，因为我国刑法保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为犯罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的。但是本说也有颇为可取之外，即它认识到本罪也同时侵犯了交易相对方或与其有关人员的合法权益。强迫交易的行为人采用暴力、威胁的恐吓方法，致使被害人不能反抗或不敢反抗，被迫违心地达成交易。所以强迫交易行为还危及到交易相对方及其相关人员的人身权、财产权或者其他权益。这里的其他权益包括被害人个人生活中的各方面的权益。例如行为人威胁被害人如不达成交易就要将隐私告知其配偶而破坏其家庭关系等。
持单一客体说的各种观点对本罪客体的认识都失之于片面，即都忽视了强迫交易行为对交易相对方合法权益的侵害。同时，除市场交易秩序说外，其余诸说对强迫交易罪主要客体的描述都不尽科学。
市场管理秩序说认为本罪侵犯的客体是市场管理秩序。所谓市场管理秩序，是国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。[2]它包括市场进入秩序、市场竞争秩序、 市场交易秩序，是“扰乱市场秩序罪”一节罪的同类客体，而不是本罪的直接客体。如果对客体的认识停留在同类客体的层面上，既不利于理论的深入，也对司法实践无所裨益。
竞争秩序说把本罪侵犯的客体界定为竞争秩序。要分析此说，必须先阐明“竞争”一词的概念和特征。所谓竞争，即“互相争胜”，在经济学和法学领域中的竞争，均指市场竞争，即“经济利益相斥的两个以上市场主体，采用能够促成交易的手段，互相争夺市场而导致优胜劣汰的行为[3].”由此可知， 竞争的主体是两个以上交易方位相同而经济利益相斥的市场主体。如果交易方位不同，一方为买方，一方为卖方，即使经济利益相斥，由于不存在互相争夺的市场，也就不可能发生竞争。而强迫交易罪正是交易一方利用其有利条件强迫另一方接受其条件进行不平等交易，在交易的双方之间并不存在竞争。虽然强迫交易的行为客观上会损害到其他同业者的利益，造成不正当竞争的局面，破坏竞争秩序。但竞争秩序的破坏只是强迫交易罪间接影响的后果，而不是其直接客体。
商品交易秩序说的缺陷在于此说人为地缩小了强迫交易罪客体的范围。因为强迫交易罪的行为方式包括两方面内容：一是强买强卖商品；二是强迫他人接受或提供服务，前者破坏的固然是商品交易秩序，而后者行为侵犯的却是服务交易秩序，这种秩序显然不是商品交易秩序所能涵盖的。
笔者认为市场交易秩序说对本罪主要客体的界定是妥当的。所谓市场交易，它是一个涵义较广的概念，包括了所有为自己或他人的经济目的而从事的经营活动。就连自由职业者（如医生、律师、作家等）的活动以及国家机构在行使其政权职能之外的活动（如购买、转让财产券）都可包括在内[3].市场交易通常又可分为商品经营活动和服务经营活动，这正好与强迫交易的行为范围大致吻合。因此，市场交易秩序应是强迫交易罪侵犯的主要客体。本说的主要缺陷已如前述，即它忽略了对次要客体的认识。如能吸收双重客体说的优点则可以对强迫交易罪侵犯的客体有一个科学而全面的认识。
综上所述，强迫交易罪侵犯的客体应为复杂客体，即市场交易秩序和他人的人身权、财产权或其它合法权益。
二、关于本罪的客观方面
强迫交易罪的客观方面表现为用暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供或接受服务的行为。具体来说，包括以下四种行为：（1 ）强买商品，即在没有协商一致的情况下强行购买商品，通常是低价购买。（2）强卖商品，即在没有协商一致的情况下强行出卖， 通常是高价出卖商品。（3）强迫他人提供服务， 指在没有协商一致的情况下要求他人提供服务，通常是要求他人提供低价服务。（4 ）强迫他人接受服务，通常是要求他人接受高价服务。本罪在客观方面涉及许多问题，本文在这里主要讨论两个问题。
（一）如何理解“暴力、威胁手段”
1、暴力。暴力行为是强迫交易罪常见的行为方式。 其内涵是侵犯公民人身自由权、健康权的施加于人身的强力打击和强制行为，其外延包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害等程度不同的侵犯人身的表现形式。这种暴力行为指向的对象，一般是交易相对方本人，在交易相对方是单位时，则是其法定代表人或主管人员。因为在多数情况下，暴力行为只有施加于这些人，才可能进而达到其交易之目的。但是也不能一概而论，在某些情况下，暴力行为也可能施加于与交易相对方有密切关系的人，如某甲欲与某乙达成买卖商品交易而某乙不同意，某甲便经常借故殴打某乙之子某丙，迫使某乙与其签订合同，这时暴力行为的指向便不是交易相对方而是其亲属。
关于暴力行为的程度问题，笔者认为，从量刑上看，强迫交易罪是轻罪，因此此处的暴力应仅限于造成人身轻伤的方法或结果范围以内。如果暴力超出轻伤的程度，即造成了重伤或死亡的结果，则应按相关犯罪论处，不成立强迫交易罪。
2、威胁。所谓威胁，是指对交易相对方给予精神上的强制， 造成其心理上一定程度的恐惧，以致不敢反抗的方法。强迫交易的行为人所实施的威胁的内容，可能涉及被害人诸方面权益。从其具体方式上看，可概括为以下几方面：其一，以将对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁。即以暴力剥夺他人之生命、损害其身体健康或剥夺、限制其人身自由相威胁。作为这种威胁内容的暴力，其程度可以超过强迫交易罪行为人实际实施的暴力。如行为人对被害人以杀害相威胁，此时可成立强迫交易罪，但如果行为人真的实施了杀害行为，则成立故意杀人罪而非强迫交易罪。区分二者的关键在于看这种暴力是一种意志上的威胁还是实际的行为。其二，以削减、停止商品或服务相威胁或者以暗示今后将进行刁难相威胁。这种情况的行为人一般是公用企业、依法具有独占地位的经营者或政府部门。由于交易相对方对它们往往有依赖性，因此不得不接受其条件。其三，以将毁坏交易相对方人格、名誉、商品信誉、商业声誉相威胁。行为人一般都是表示要以造谣、排谤、侮辱的手段来毁坏对方的人格、声誉，迫使对方就范。其四，以毁坏财物相威胁。如以砸烂商店、烧毁厂房等相威胁。这种情况的特点在于行为人威胁要毁坏的财物价值往往数倍乃至数十倍于行为人所要求的交易额。行为人作这种选择，也正是为了使交易相对方权衡利弊，满足其不正当要求。其五，以揭发隐私相要挟。所谓隐私一般是指犯罪行为、非婚姻两性关系、生理缺陷、历史污点等等交易相对方不愿让人知晓的个人情况。
上述几种方式是强迫交易行为人实施威胁时较常用的手法，除此以外，实践中还存在其他形式的威胁手段。所有这些威胁手段在具体实施时又会表现出以下几个特点：首先，威胁，可以是当面提出，也可以通过第三者转达；可以是口头方式，也可以是书信、电报等方式。其次，威胁一般是明示的，但有时也可能是暗示的。再次，行为人一般是扬言在以后一段时间内实现威胁，但也可以扬言当场实现威胁。最后，行为人扬言要将威胁付诸实施的对象，既可以是交易相对方本人，也可以是他的利害关系人。在交易相对方是单位时，威胁的对象则是其化身——法定代表人、员工等。
（二）如何理解“服务”
强迫交易罪的行为方式之一是强迫他人提供服务或接受服务。那么何为“服务”呢？在目前所有论述强迫交易罪的著作中，对此问题大多避而不谈，即使作出阐述，也多是援引《消费者权益保障法》作些简单说明，而该法并未对“服务”作出定义。这未免给人以隔靴搔痒之感，对于正确理解和运用强迫交易罪无所裨益。
正如我们对商品的理解来自生活经验一样，我们对服务概念的认识也是起源于日常生活的。如身体不适时需要医生的服务，出门在外需要旅店的服务等等。但与商品概念不同，在经济学中，并没有一个能为学者普遍接受的“服务”的定义，出现了众说纷纭的局面。
考特勒（P.Kotler ）将服务定义为“一方能够向他方提供在本质上是无形的，不带来任何所有权的某种活动或利益，其生产也许受到物的产品的约束，或不受约束。”（见《市场营销原理》，［美］P .考特勒著）他肯定服务是某种活动，是正确的，但他说“或利益”这个“或”字不妥，只要一方为他方提供服务，就必须或必然给他人带来利益，不然就不是服务。歌伦卢斯（C.Gronroos ）将服务定义为：“在顾客与服务业服务员之间，或者与物的资源或产品之间，或者与服务提供者的系统之间的相互作用，虽然不能说是必然的，但却通常多多少少要产生一些无形性质的活动或者一系列活动。而且，它是为解决顾客的问题而提供的。”（见《服务的管理与时常营销》，［美］C .哥伦卢斯著）他从商品经济的角度对服务下定义，比较符合当前实际。问题是服务不仅存在于商品社会，非商品社会也同样存在服务。只要有人与人的交往，就有服务的存在和发展。可见，本定义也不尽科学。
我国学者对服务的定义遵循了马克思主义的基本原理。马克思指出：“一般说来，服务也不外是这样一个用语，用以表示劳动所提供的特别使用价值，和每个其他商品都提供自己的特别使用价值一样，但它成了劳动的特别使用价值的特有名称，因为它不仅在一个物品的形式上，而是在一个活动形式上提供服务。”[4] 在马克思这一光辉论断的基础上，学者们展开了更深入的讨论。
有学者认为，经济学上的服务“与我们经常所说的服务不一样。经济学上所说的服务，是指一种经济活动或劳动产品，或说是一种特殊形式的劳动产品，日常生活里所说的服务，泛指一切有益的活动，并不一定与经济活动有关”（见《劳务经济学》，王慎之等著）。这一观点仍然受到较多批评，因为服务固然有经济与非经济之分，但如果说经济的服务是劳动产品，非经济服务只是有益的活动，却是不准确的，服务主要是以活动的形式存在，产品可以看作有益的活动，有益的活动也可以说是产品（见《服务贸易与技术贸易》，殷作恒著）。
注意到上一种定义的弊端之后，有学者指出：“服务是人们为满足他人的需要而进行的活动”（见《服务经济论》，白仲尧著）。这个定义简单明了，且涉及范围很广，既包括国内的需要，又包括国外的需要；既包括满足他人消费的需要，又包括满足他人生产的需要；既包括经济的服务，又包括非经济的服务。笔者认为这一定义是可取的，问题是这一经济学上的服务定义能否直接套用到法学领域中来。
众所周知，法律是统治阶级意志的反映，是各种社会需求和社会现象，借助一定的媒介形式表现出的具有足够约束力的强制性规范（见《竞争法》，种明钊主编）。法学概念也不过是对社会关系的科学描述。同样，法学意义上的服务概念也应是对经济学上服务的概念的恰切回应。但法学概念又不能是将经济学意义上的概念简单地、机械地照搬到法学领域，而应遵循自己的逻辑规律对服务概念作出明确肯定的界定。在笔者看来，经济上的服务概念是一种中性意义上的定义，它没有合法、非法之分。而法学领域中的服务概念则必须明确合法与非法的界限。以本罪中的强迫他人提供或接受服务而言，这里的“服务”只能是合法意义上的。如果是非法的所谓“服务”则不成立强迫交易罪。如强迫妇女提供“性服务”可构成强迫妇女卖淫罪或强奸罪；强迫他人接受所谓的“毒品服务”可构成强迫他人吸毒罪等等。
综上，笔者认为，强迫交易罪中的“服务”应界定为：“服务，是人们为满足他人的正当需要而进行的合法活动。”其特征包括：（1 ）合法性。（2）无形性。在购买以前， 服务没有直观的具体的存在形式，不存在可以利用的使用价值。（3）生产与消费的同时性。（4）不可储存性。（5）异质性。即指同一服务产品的质量差别。 它或是源于服务者的技术水平和服务态度，或是源于顾客对服务的特殊需求。
三、关于本罪的主观方面
强迫交易罪的主观要件，法律条文虽未明确规定，但从法律规定的行为方式看可以推知只能出于故意，过失不构成本罪。对此，有几个问题值得研究：1、故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？
直接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望其发生，间接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而故任其发生。就本罪而言，直接故意是指明知自己的行为是强买强卖、强迫他人接受或提供服务，并希望发生危害社会的结果，间接故意则是指放任危害社会的结果发生。二者区别主要在意志因素：是希望还是放任危害社会的结果发生。因此，要确定本罪能否由间接故意构成，关键是要弄清此处的危害结果指的是什么？对于危害结果，我国刑法理论通常是将其为构成要件性结果来研究的（见《刑法哲学》，陈兴良著）。即它只能是作为犯罪构成要件的行为所直接引发的结果。本罪在客观方面有多种行为方式，因此各行为所引发的直接结果的表现形式也就不尽相同，但其实质内容却是一致的，即违背对方当事人的意志而达成交易结果。由危害行为所引起的危害结果的直接性可以看出，强迫交易行为都是有意而为的，都是有目的的。因此，行为人就不可能采取放任的态度，即本罪只能由直接故意构成，犯罪目的则是为了牟取非法利益。
2、本罪的成立是否要求行为人具有违法性意识？
关于违法性意识问题，大致有违法性意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯法定犯区别说、可能的违法性认识说。[5] 我国通行的观点是：认识行为的违法性一般来说并不是犯罪故意的内容，但如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施初期，行为人不知道有这个法律，从而没有认识自己行为的违法性，那就不应认为有犯罪故意。[6] 本罪是否属于通说“但书”中的这种例外情况呢？对此，笔者持否定态度。理由有四：其一，强迫交易罪虽属新增罪名，但强迫交易行为历来为国家法律所禁止，只是原刑法将其归入投机倒把罪而未单独成罪而已。其二，强迫交易罪在本质上仍是传统性犯罪。[7]也正因如此， 修改刑法时我国有学者主张不设本罪而改设强制罪以增强法律的概括性。[7]其三，强迫交易罪虽属法定犯， 但随着市场经济体制的建立和社会伦理观念的变化，强迫交易罪已违反了大多数人的伦理道德观，即出现了学者所谓的“法定犯的自然犯化”[8]. 其四，在通讯设施、传播媒介甚为发达的今天，法律普及的范围越来越大，程度也越来越高，加上新刑法又是公布半年后才实施的，从社会一般人的角度观察，对之进行“行为人所属的常人领域的平行性评价”[9]，完全可以推知行为人知道强迫交易行为是违法的。总之，对强迫交易罪以采取违法性意识不必要说为宜。
四、关于本罪的认定
1、罪与非罪的界限。强迫交易的行为， 只有情节严重的才构成本罪。所谓情节严重，在司法实践中，主要是指多次强迫交易的；强行索要的价格明显超出合理价格且数额较大的；所提供的服务或出售的商品质量低劣的；造成被强迫者人身伤害等后果的；造成恶劣影响或者其他严重后果的。如果情节不严重的，属一般违法行为，应当由工商行政部门给予行政处罚。
2、一罪与数罪问题。（1）行为人触犯了刑法第226条， 不论其行为涉及强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务中的一种或几种情形，均不存在数罪并罚问题，只构成一罪。（2 ）行为人以暴力方法实施强迫交易行为而致人重伤或死亡的，不成立数罪，而应按照吸收犯的原理，重行为吸收轻行为，成立故意伤害罪或故意杀人罪。
3、本罪与敲诈勒索罪的界限。 本罪与敲诈勒索罪在行为方式上有诸多相同之处，但二者之间有严格区别：（1）客体不同。 本罪侵犯的客体是复杂客体，即市场交易秩序和他人的人身权、财产权或其它合法权益；而敲诈勒索罪侵犯的客体是简单客体，即公私财产的所有权。（2）客观方面不同。本罪行为人对被害人可使用暴力、威胁方法， 而敲诈勒索罪则只能使用威胁、要挟方法，若行为人当面对被害人使用暴力，则超出了敲诈勒索罪的范围，此其一。其二，本罪行为人在强迫对方达成交易后一般会给付对方一定数额的货币或商品作为代价，而敲诈勒索罪的行为人则完全是无偿占有被害人财物。（3）主观方面不同。 本罪行为人实施强迫交易行为主观上是为了达成交易，牟取不法利益，而敲诈勒索罪行为人主观上则是为了非法占有公私财物。（4）主体不同。本罪自然人和单位均可构成，而敲诈勒索罪只能由自然人构成。
4、本罪与寻衅滋事罪的界限。 寻衅滋事罪在客观方面也可表现为强拿硬要行为，两罪区别在于：（1）客体不同。 强迫交易罪侵犯的客体是复杂客体，即市场交易秩序和他人的人身权、财产权或其它合法权益，而寻衅滋事罪侵犯的则是简单客体，即社会管理秩序。（2 ）客观方面不同。强迫交易罪行为人在强迫对方达到交易后一般会给付对方一定数额的货币或商品，而寻衅滋事罪的行为人则多是无偿占有被害人财物。（3）主观方面不同。强迫交易的行为人主观上是为了达成交易，牟取不法利益。而寻衅滋事罪行为人主观上则是为了寻欢作乐，无事生非。（4）主体不同强迫交易罪可由单位构成， 而寻衅滋事罪只能由自然人构成。
5、本罪与抢劫罪的界限。本罪与抢劫罪客观上都可以使用暴力、威胁手段，都可以侵犯被害人的财产权、人身权，但二者有严格区别。（1）客体不同。 强迫交易罪侵犯的客体是市场交易秩序和他人的人身权、财产权或其它合法权益，而抢劫罪侵犯的客体则是公私财产所有权和被害人的人身权利。（2）暴力程度不同。 抢劫罪的暴力程度不受限制，甚至可以使用故意杀人的方法，而强迫交易罪的暴力仅限于造成轻伤的范围内。（3）威胁的内容不同。抢劫的威胁是以杀害、 伤害相威胁；强迫交易的威胁则比较广泛，除了可以杀害、伤害相威胁外，还可以揭发个人隐私、毁坏财产或抓住被害人的某些弱点为把柄相威胁。（4）威胁的方式不同。抢劫罪的威胁是当被害人的面来实行的， 一般是用语言或动作来表现，强迫交易罪的威胁，可以当被害人的面，也可以通过第三者来实行，可以用口头语言的方式，也可以用书信等方式来表示。（5）实现威胁的时间不同。 抢劫罪的威胁具有当场即时发生暴力的现实可能性，而强迫交易罪的威胁可以是当场实现，也可以在一段时间后才付诸实施。（6）能否使用“其他手段”不同。 抢劫罪除使用暴力、胁迫外，还可使用其他手段，如用酒灌醉、用药麻醉等，而强迫交易罪只能使用暴力、威胁手段。（7）客观表现不同。 抢劫罪在客观方面表现为强行劫取公私财物的行为，而强迫交易罪则表现为强买强卖商品、强迫他人提供或接受服务的行为。抢劫罪的行为人完全是无偿占有被害人财物，强迫交易罪的行为人则在强迫对方达成交易后一般会给付对方一定数额的货币或商品作为代价。（8）主观方面不同。 抢劫罪的行为人主观上是为了非法占有公私财物。而强迫交易罪行为人主观上是为了达成交易，牟取不法利益。（9）主体不同。 抢劫罪只能由自然人构成，而强迫交易罪可由自然人或单位构成。
「参考文献」
[1]严军兴，肖胜喜。新刑法释义［M］。 北京：中共中央党校出版社，1997.270.
[2]赵秉志。新刑法教程［M］。北京：中国人民大学出版社，1997.526—569
[3]王全兴。竞争法通论［M］。北京：中国检查出版社，1997.25.
[4]马克思。剩余价值学说史：第一卷［M］。北京：人民出版社， 1975.456.
[5]马克昌。犯罪通论［M］。武汉：武汉大学出版社，1991，309 —127.
[6]高铭暄。中国刑法学［M］。北京：中国人民大学出版社，1989.127.
[7]张明楷。论修改刑法应妥善处理的几个关系［J］。中外法学， 1997，（1）：68.
[8]马克昌。刑法学全书［M］。上海：上海科学技术文献出版社， 1993.610.
[9]大ｚｈǒｎｇ＠①仁。犯罪论的基本问题［M］。冯军译。 北京：中国政法大学出版社，1993.214.
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