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论同种数罪的并罚

发布日期:2018-01-18    作者:梁静飞律师

目次
  一、理论界有关同种数罪处罚原则的不同观点及立法态度
  二、同种数罪并罚的情形
  三、同种数罪并罚的原则以及在裁判文书中的表述
  一、理论界有关同种数罪处罚原则的不同观点及立法态度
  同种数罪{1}是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态。长期以来,对其处罚的原则,刑法理论界存在争论,有一罚论、并罚论、折中论三种不同的观点。一罚论认为,对一人所犯的同种数罪不应并罚,只按一罪从重或加重处罚,{2}该论为理论界的通说。并罚论认为,同种数罪也是数罪的形式,应该根据刑法的有关规定实行并罚。{3}折中论认为,对于同种数罪是否并罚不能一概而论,而应区别具体情况,有的同种数罪不需并罚,有的同种数罪应该并罚。就区别一罚与并罚的标准,又有两种观点:一是主张以刑法分则规定的罪刑单位为准,决定是否并罚,即刑法分则未设加重构成的犯罪,同种数罪应当并罚,刑法分则规定了加重构成的犯罪,同种数罪只按一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。二是主张以适用刑的实际效果为准,决定是否并罚。一般情况下,对同种数罪不并罚;只有当某一犯罪的法定刑与同种犯罪的社会危害程度罚不当罪时,才可以进行并罚。{4}
  从相关立法与司法解释来看,1979年刑法对数罪并罚中判决宣告以前一人所犯数罪的种类未作限制,最高人民法院在1985年8月21日《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》中指出:在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时,发现他在前罪判决宣告以前,或者在前罪判处的刑罚执行期间,犯有其他罪行,未经过处理,并且依照刑法的规定应当追诉的,如果漏罪与新罪分属于不同种的罪,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑,并依照刑法第64条的规定,实行数罪并罚;如果漏罪与新罪属于同一种罪,可以判处一罪从重处罚,不必实行数罪并罚。最高人民法院在1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(以下简称《批复》)中指出:人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照刑法第65条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第136条第(三)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。1997年修订刑法对数罪并罚制度中数罪种类仍然没有区分异种数罪与同种数罪,但刑法分则中有不少条文将实施同种数罪的行为,不作为数罪进行并罚处理。具体表现为:(1)多次实施某一行为数额、数量的累计计算。如第153条走私罪中对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚;第201条偷税罪中对多次犯有前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算;第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪中对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算;第383条贪污罪中对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。(2)对多次实施某一行为的加重处罚。第236条强奸罪中强奸妇女、奸淫幼女多人的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;第263条抢劫罪中多次抢劫的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产;第263条盗窃罪中多次盗窃的,处……第292条聚众斗殴罪中多次聚众斗殴的……第318条组织他人偷越国(边)境罪中多次组织他人偷越国(边)境……第321条运送他人偷越国(边)境罪中多次实施运送行为的……第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪中多次盗掘古文化遗址、古墓葬……第358条强迫卖淫罪中多次强迫卖淫……相关的司法解释在对“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”等模糊性定罪量刑情节进行解释时,往往也将多次实施某种行为作为其中的情形之一。如2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条就规定了多次非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的构成犯罪。由此我们可以有根据地认为,我国刑法默示对同种数罪一般不适用数罪并罚原则。
  无疑,上述一罚论以及相关的立法与司法解释默示的操作方式体现了诉讼经济、便利的需要。但应该看到的是,这种模式很大程度上是基于同种数罪同为基本构成的情形下所设计的。尽管刑法分则中具体的罪状是描述某一犯罪的基本构成,但实践中还广泛地存在着修正的犯罪构成。在同种数罪中既有基本构成又有修正构成的情况下,这种设计模式常令司法者产生困惑,在操作时无所适从,因为此时同种数罪中每一罪的具体情况不尽一致。在此种情况下,能否继续坚持原来的一罚论观点,这是立法与司法都亟须解决的难题。基于此,本文试图对这一问题进行探讨,以期能对立法与司法实践有所裨益。
  二、同种数罪并罚的情形
  对同种数罪究竟是采一罚论,还是杗并罚论,抑或采折中论,前述各种学说都进行了充分的论证。就此,我们认为对同种数罪的处罚不能绝对化,原则上应采一罚论,但在一罚可能性缺失或者不符合罪刑相当原则{5}的情况下,应该采取并罚论。具体而言,除上述1993年最高人民法院《批复》规定的情形{6}外,在下述几种情况下的同种数罪应当并罚。
  (一)同种数罪为数额犯情形的并罚
  在“立法既定性,又定量”思想的影响下,刑事立法和司法都强调数额在经济犯罪定罪量刑中的作用,许多经济犯罪都在罪状中明示了数额为其定罪、量刑情节。如作为多发性犯罪的盗窃罪就是如此,在罪状中明文规定了其定罪情节为数额较大或多次盗窃,强调了数额在定罪量刑中的作用。在同种数罪为数额犯的情况下,原则上对未经处理的,应该累计计算数额{7}。但在下列三种情形下,我们认为,应该对同种数罪实行并罚。
  情形之一表现在盗窃罪中。在实践中我们往往将盗窃区分为普通盗窃与扒窃,两者在社会危害性方面存在不同,从总体上看,后者的要大。基于此,对两者的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”要求是不一样的。以上海市为例,个人盗窃公私财物价值人民币2千元以上的,为“数额较大”;价值人民币2万元以上的,为“数额巨大”;价值人民币10万元以上的,为“数额特别巨大”。但个人扒窃公私财物价值人民币8百元以上的,为“数额较大”;价值人民币8千元以上的,为“数额巨大”;价值人民币4万元以上的,为“数额特别巨大”。也就是说,普通盗窃数额与扒窃数额是5/2的关系,即普通盗窃数额的规定比扒窃高出2.5倍。在普通盗窃与扒窃并存的情形下,我们,是否可以直接将两者数额累计进行计算呢?答案显然是否定的。因为尽管触犯的罪名都是盗窃罪,但它们在社会危害性的程度上显然是有区别。并且,在累计计算的情况下,我们究竟是按照普通盗窃的数额标准量刑,还是按照扒窃的数额标准量刑,这又是一个难以解决的问题。如果采用普通盗窃标准,容易轻纵罪犯;相反,采用扒窃标准,又处罚过重。而采取并罚实行限制加重,在坚持“有罪必罚”、“一罪一罚”的基础上,既不失之过严,又术失之过宽,兼具操作性,比较合理。
  情形之二表现在同种数罪中数额这一定罪量刑情节与其他定罪量刑情节并存时。
  刑法分则许多具体犯罪所需定罪量刑情节,除规定数额外,还规定了“其他严重或者特别情节”。这里主要存在两种立法例。其一是同一量刑幅度内数额与情节为或者关系,如盗窃罪第二量刑幅度“数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。其二是前一量刑幅度要求数额,而后一量刑幅度只要求情节,如信用卡诈骗罪中第一量刑幅度只需数额较大,而在第二量刑幅度既可以是数额巨大,也可以是其他情节严重。当同种数罪中既存在数额这一定罪量刑情节与其他定罪量刑情节并存时,我们认为也应实行并罚。因为在这种情节与数额并存的情况下,数额同样无法累计。{8}
  情形之三表现在单位犯罪与自然人犯罪竞合的情形。依据刑法第31条的规定,单位犯罪原则上实行的双罚制,即对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。同种数罪中如果既有行为人先作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员所实施的行为,又有作为自然人实施的同样性质的行为,此种情形下,我们认为也应该并罚。因为单位犯罪与自然人犯罪存在许多区别,其中定罪量刑的数额起点不同是两者重要的区别之一,前者所要求的数额标准往往高于后者五倍或十倍不等。将两者简单地相加,通常会对行为人极其不利。并且相加后究竟是按自然人犯罪处理,还是按单位犯罪处理,也令人无所适从。
  (二)同神数罪中存在不同的犯罪形态或者行为人在同种数罪中处于不同地位的情形下,应该并罚
  在司法实践中,同种数罪中还存在既遂、未遂、中止、预备以及四者相互交织等形式。对于全部为既遂、未遂、中止、预备的同种数罪案件处理比较容易。有争议的是同种数罪中四者相互交织的情形。如既有部分既遂行为又有部分未遂行为的现象。如何对待部分未遂行为,应以何数额作为定罪量刑的根据,日益成为司法实践中亟须解决的问题。下文将以部分盗窃既遂部分盗窃未遂为例,对此问题进行阐述。
  由于相关立法与司法解释对此都没有加以明确,理论界与司法实务界对此观点不一。主要存在以下几种观点:第一种观点认为可以比照吸收犯的原理,适用“既遂吸收未遂”原则,只以犯罪既遂额作为定罪量刑的根据,把未遂额作为一个情节来考虑,在量刑时适当从重处罚。第二种观点认为犯罪未遂额也应作为定罪量刑的根据,但在适用法律条文时,一律按既遂对待,不适用未遂条款。第三种观点认为应将既遂和未遂数额累计相加后,酌情适用刑法第23条的规定予以从轻或减轻处罚。第四种观点认为,应将既遂额与未遂额结合起来考虑,作出综合判断。{9}第五种观点认为,应分为两种情形加以考虑。在盗窃既遂或未遂行为只有一种行为独立构成犯罪时,应依独立成罪的盗窃行为确定应当适用的法定刑,单独并不成罪的盗窃行为可以作为量刑情节考虑;在盗窃既遂和未遂行为分别独立成罪的场合,可以先对重度盗窃行为应当判处的刑罚作出评价,并依此确定全部盗窃行为应当适用的法定刑幅度,然后对相对较轻的盗窃行为初步作出裁判,再按刑法总则所规定的数罪并罚原则,在选定的法定刑幅度内最终确定全部盗窃行为应当判处的刑罚,但在裁判文书中勿需引用刑法总则关于数罪并罚的规定。第六种观点认为,可以根据具体情况采用既遂吸收未遂或者重刑吸收轻刑的原则处理。{10}观点的不一导致了司法操作中的混乱,为此我们有必要廓清这一问题,以利于司法实践。考察上述各种观点,其分歧主要表现在:(1)能否可以将既遂数额与未遂数额累计计算,进行一次评价;(2)同时存在既遂盗窃行为与未遂盗窃行为,是否可以适用刑法第23条未遂从宽条款以及该如何适用。
  我们认为要对此问题进行回答,首先需要明确的是累计计算数额的可能性。根据刑法理论,以犯罪行为是否实行终结为标准,犯罪未遂可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。其中实行终了的未遂,是指犯罪分子已将其认为完成犯罪所必要的全部行为都实行完了,由于意志以外的原因,而使犯罪没有得逞的情况。未实行终了的未遂,是指犯罪分子尚未将其认为完成犯罪所必要的全部行为都实行完了,由于意志以外的原因,而使犯罪没有得逞的情况。{11}从社会危害性的程度来看,前者大于后者。在盗窃案件中同样存在这两种未遂情形。就未实行终了盗窃未遂而言,其数额是概括的、不确定的,在实践中难以确定或者无法计算。基于此,1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》中规定:对于潜入银行金库、博物馆等处作案,以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标,即使未遂,也应定罪并适当处罚。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:已经着手实行盗窃行为,只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的,是盗窃未遂。盗窃未遂,情节严重的,如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的,也应定罪并依法处罚。1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《解释》)第1条第(二)项规定:盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标,应当定罪处罚。对这种未实行终了的盗窃未遂的定罪依据,两解释主要是从情节是否严重的角度去界定的。{12}就实行终了的盗窃未遂而言,尽管由于盗窃者意志以外的原因使被害人并未失去对其财物的控制,但盗窃者一般已经接触到财物,故数额是可以确认的。当然如果属于对象不能犯,也不存在数额。基于此,实行终了的盗窃未遂的定罪依据之一一般为数额较大。{13}
  在盗窃既遂与未实行终了的盗窃未遂共存的情形下,由于未遂数额难以确定或者没有数额,累计计算数额的可能性缺乏,前述一罚论不合适。在盗窃既遂与实行终了的盗窃未遂共存的情形下,由于存在可以确定的未遂数额情形,对此能否可以累计计算呢?我们认为仍然不能。因为既遂与犯罪的未完成状态法律后果不一样。对于预备、未遂、中止等犯罪未完成状态,刑法都规定了相应的从宽处罚条款,这些从宽条款只能及于自身所及行为。如果累计计算,再根据犯罪未完成状态所占的比例来决定是否适用从宽条款,将会导致两难,并且难脱“估堆”量刑之嫌。如果适用从宽条款,势必及于了不应适用从宽部分,有宽纵犯罪之嫌;如果不适用从宽条款,势必对应适用从宽部分没有作出适当的评价,而这对犯罪人是不利的。从总体上看,我们认为前述第五种观点具有一定的合理性,值得提倡。但对数罪并罚后在裁判文书中不引用数罪并罚条文有所不妥。此种做法使裁判文书缺乏透明度,被处罚之人不知未遂部分是否从轻或减轻处罚,不利于被告人的认罪改造。
  与前述类型比较相似的是行为人在同种数罪中处于不同地位的情形下,也应该并罚。按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,同时兼顾共同犯罪人的分工情况,我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯,并规定了不同的刑事待遇。如行为在前一行为中处于主犯地位,在后一同类性质的行为中处于从犯地位,我们也无法将其综合起来评价,只好分开来进行评价,理由也与上述相同。
  (三)同种数罪属于选择性罪名的并罚情形
  选择性罪名是指包含犯罪构成内容复杂,具有可选择事项,可以分解拆开适用,也可以概括适用的罪名。在我国,罪名并没有实现法定化,只是通过司法解释确定。据统计,司法解释共规定了169个选择性罪名,占全部罪名(413个)的40%强。选择性罪名大致包括三种:一是对象选择,即罪名中包括多种对象;二是行为选择,即罪名中包括多种行为;三是行为与对象同时选择,即罪名中包括多种行为与多种对象。在行为方式、对象相似,社会危害程度相当的情况下,选择性罪名具有罪质相同、量刑幅度同一的特征。正是基于此,对数个行为的选择犯无需并罚,这是处理选择犯量刑问题的基本原则。
  那么在同种数罪属于选择性罪名的情况下是否也应该坚持此种观点呢?我们认为,对同种数罪的选择性罪名一般不适用数罪并罚,这是其两个基本特征所决定的。最高人民法院在2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中曾明确强调了这一点:对同一宗毒品,既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪,但不实行并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列确定罪名,累计计算毒品数量,也不实行数罪并罚。在2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中也曾明确指出:对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数个行为,按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行并罚。对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为,并列确定罪名,数额按全部假币面额累计计算,不实行并罚。但是,必须明确的是在例外情形下也存在并罚的可能,主要表现在:其一,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现“漏罪”和“新罪”,对“漏罪”和“新罪”不论与原判决之罪是否属于同种类罪,均应数罪并罚。这与前述《批复》精神是相符的。其二,在一些对象或行为选择的罪名中,如果对象计量方式不同,经过折算后累计计算数量或者对不同行为的数额进行累计后将升格法定刑幅度,在此种情形下也应并罚。以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为例,其行为和对象都作为可选择事项。其行为对象之一的枪支,按照前述解释,可分为军用枪支和非军用枪支,而非军用枪支还有以火药为动力和以压缩气体等为动力之分。子弹有军用子弹、气枪铅弹和其他非军用子弹之分。这样的区分体现的是不同的量刑标准:盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支1支以上、以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上,盗窃、抢夺军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上、其他非军用子弹100发以上的达到该罪的最低处罚标准,构成该罪。而达到这些数量标准的5倍以上或盗窃、抢夺军用枪支的,则为“情节严重”,法定刑会升高一档。如果行为人抢夺了4支以火药为动力的非军用枪支,同时又盗窃了400发非军用子弹,在量刑时可不可以作为“情节严重”而升格处理呢?如果将枪支和子弹的数量折算相加后决定刑罚,结果就是在“情节严重”幅度内量刑;如果采取并罚,则不会升格,在基本罪内量刑。按一罪处断反而比按数罪处罚的重,这显然违背了选择性罪名的适用原则和刑罚的目的,与罪刑相当原则相悖。{14}另外,如实行并罚,还可以解决特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪刑相适应的难题。如刑法规定私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役。行为人长期实施开拆、隐匿、毁弃多种行为,涉及邮件、电报多个对象,仅仅在二年以内实现罪责刑相适应恐怕较为困难。在这种情况下,也应当允许对选择罪名实施并罚,以实现罪责刑相适应原则。{15}
  三、同种数罪并罚的原则以及在裁判文书中的表述
  在同种数罪出现了上述需要并罚的情形时,应当严格按照数罪并罚的要求,对每一犯罪行为进行单独评判。在每个行为都构成犯罪的,要独立进行定罪量刑,对有从重、加重或具有从轻、减轻情节的应在分别量刑时予以体现,而后再根据限制加重原则进行数罪并罚。不应采用对重罪进行评判后,对轻罪采用估堆方式进行量刑,因为这不能体现罪刑相一致的原则。对有一罪应判处无期徒刑以上刑罚的,也应对其他罪行分别进行量刑,按照吸收处罚的原则进行数罪并罚后,决定执行无期徒刑以上之刑罚。对数行为中有能单独构成犯罪,有不能独立构成犯罪的,应按单独构成犯罪的行为进行定罪量刑,对不构成犯罪的行为,只能作为量刑情节考虑,不能简单地将其与犯罪行为进行合并后进行定罪量刑。
  同种罪的数罪并罚在司法实践中还有一较难解决的问题,那就是在裁判文书的主文中该如何表述的问题。同是盗窃罪,在分别量刑后,其罪名还是一样的,总不能在主文中表述为被告人犯盗窃罪判处刑罚多少,再写犯盗窃罪判处刑罚多少,决定执行刑罚多少。正因为同种罪的数罪并罚在主文中存在表述上的困难,这也成为同种罪不能采用数罪并罚立论的一个缘由。
  对此,我们认为,裁判文书是人民法院在审理案件过程中或者审理结束后,根据事实和法律所作的具有普遍约束力的决定。作为审判活动的最终载体,其应当真实、动态地反映诉讼全过程,表明法官审判权的运用和诉讼各方的权利是否得到充分的保障。审判活动是否合法、公正,诉讼的过程以及实体处理都应在裁判书中有所体现。公开审判应包括对被告人的定罪、量刑的公开,使人能通过裁判文书看到法官对被告人的行为的公开评判。因此,在裁判文书的说理部分,对被告人的每一个能独立构成犯罪的行为,都应分别写出评判的理由,对不同数额构成同罪的,应分别叙明不同数额构成犯罪的理由及量刑依据,如盗窃罪中不同数额构成同种罪的,应写明被告人盗窃他人财物数额较大,扒窃他人财物数额较大,其行为均构成盗窃罪,被告人一人犯罪数罪,应数罪并罚。又如对不同形态构成的同种罪,应分别写明被告人在同罪中某几个独立行为中起了主要作用,系主犯。在同罪中某些行为起了次要作用,系从犯,应当从轻或减轻处罚。这样的裁判文书讲得清,判得明,有利于被告人对自己行为社会危害性的认识,从而能从中吸取教训。
  对前述难题,我们认为可以通过采取附加说明的方式加以解决,如普通盗窃、扒窃盗窃、入户盗窃的同种罪的并罚,可表述为被告人犯盗窃罪、犯盗窃(扒窃)、犯盗窃(入户)分别量刑后,决定执行的刑罚。又如不同形态的盗窃数罪,可表述为盗窃罪、盗窃罪(从犯)分别量刑后,决定执行的刑罚。这样的表述可以将对某个行为的评判标准明确地告知被告人,使被告人对自己的每个行为的法律后果,心知肚明,减少不必要的上诉,有利于被告人认罪服法,接受改造。

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