学派如何形成

发布日期：2018-01-22 作者：单义律师

基于“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面”或者“我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论”的学术背景，《中国法学》（2010年第4期）“本期聚焦”栏目推出两篇力作，即陈兴良教授的《形式解释论的再宣示》（以下简称“陈文”）和张明楷教授的《实质解释论的再提倡》（以下简称“张文”）。读罢“陈文”和“张文”发现，以下数对范畴频繁出现：（1）形式/实质解释；（2）形式/实质判断；（3）形式/实质解释论；（4）形式/实质犯罪论；（5）形式/实质刑法观；（6）形式/实质法治；（7）形式/实质的罪刑法定原则；（8）罪刑法定原则的形式/实质侧面。这些概念或者具有不同的指涉，或者具有特定的语境，或者相互有一定的关联，特别是加之两位先生学术思想的继受者们的“延展”或者“添附”，实有必要进行一番细致的梳理、限定乃至澄清，否则“缘于误会”或者“不能切中要害张文”）的争议仍将不可避免地出现。此处重点围绕“陈文”和“张文”，就刑法论争中的形式与实质相关范畴作一切片式的解读，以期学术争鸣在同一平台或者语境中展开，少些误会，多些切中要害。
　　一、形式/实质解释论
　　在我国刑法学语境中，形式/实质解释论较早地是被等同于主观/客观解释论的，即将主观解释论称为形式解释论、客观解释论称为实质解释论。{1}在此种意义上，形式/实质解释论是从刑法解释方法（适用于所有刑法条文的解释）层面立论的。而“陈文”与“张文”的形式/实质解释论所指涉的内容已经大大超出上述范围。
　　“张文”共包括五部分：“实质解释论的基本内容”；“实质解释论与罪刑法定原则”；“实质的解释论与刑罚处罚范围”；“实质解释论与犯罪构成论”；“实质解释论与刑法解释理念”。“张文”对实质/形式解释论的内容作了系统的概括。“实质解释论”的基本内容概括为以下三点：（1）对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。（2）犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。（3）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。同时在主要归纳日本刑法学者相关论述的基础上指出形式解释论的三个基本特点：（1）强调构成要件具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑；（2）主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解释结论妥当与否的标准在于是否有利于被告人；（3）主张逻辑的合理性优于结论的合理性。从上述归纳来看，“张文”所认为的形式/实质解释论的纷争主要表现在以下方面：（1）构成要件的解释是形式解释还是以法益为指导的实质解释；（2）构成要件的解释是限于平义解释还是也允许（不利于被告人的）扩大解释；（3）解释的合理性是逻辑优先还是结论优先。
　　“陈文”大致可归纳为以下部分：形式/实质解释论的分歧；形式/实质解释论与罪刑法定原则；形式/实质解释论与刑法解释的边界；形式/实质解释论与社会危害性理论。“陈文”并未对形式/实质解释论的具体内容有系统的归纳，而只是在相关问题的论述中有涉及。例如，“陈文”在不赞同将主观解释论等同于形式解释论、客观解释论等同于实质解释论的同时，认同如下观点：主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。{2}再如，“陈文”指出，“形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质判断之间形成逻辑上的位阶关系”{3}。在“陈文”看来，形式/实质解释论之争主要体现在以下两个方面：（1）解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义；（2）刑法解释是否坚持形式判断优先于实质判断（在形式/实质判断同时存在的前提下）。
　　综上，“陈文”与“张文”的形式/实质解释论所包含的内容并不完全相同，各自所阐述的形式/实质解释论的主要争点同样并不完全对应。
　　二、形式/实质解释
　　在1997年《刑法》确定罪刑法定原则之后，我国学者就提出了刑法解释的转变问题，“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释”{4}。显然，此处是从刑法解释方法论的角度提出了实质的/形式的解释范畴。
　　就形式/实质解释而言，具体涉及下列问题：
　　1.形式/实质解释针对的对象。“张文”指出，“实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断；如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪”。此处限定了“实质解释”仅涉及规范（具体为刑法规定的构成要件），且区别于“实质判断”（后者同时涉及规范与事实及其“耦合”）。“陈文”指出，“在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具备处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则”。此处的形式/实质解释显然涉及“行为”与“规范”的“耦合”。在笔者看来，如不对形式/实质解释所针对的对象，即是限于刑法规定的构成要件还是包括所有刑法条文，抑或是涉及犯罪事实与刑法规定的“耦合”，难免出现不在同一语境中进行争论的局面，或者说各自是在不同的语境中进行论证推理。
　　2.形式/实质解释的限度。大谷实指出，“在构成要件的解释时，应在进行处罚的必要性或者合理性的实质判断之前，从是否符合具有通常能力的一般人理解的见地出发，进行形式的解释……以处罚的必要性、合理性为基准的实质的判断，只要查明符合构成要件之后，在违法性与责任阶段进行个别的、具体的判断就够了”。{5}按照此处的论述，形式解释就是“通常能力的一般人理解”。张明楷教授曾认为，“对于刑法规定的犯罪构成要件，仍然必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵害性的行为之内。因为刑法是用文字规定犯罪构成要件的，但文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对构成要件作形式解释时，必然导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪。”{6}在此，论者提到“从实质意义上进行解释”，并将“形式解释”定义为“单纯根据文字的字面含义”的解释（但未进一步指出何为“文字的字面含义”），显然与日本学者的理解并不完全相同。
　　正如“陈文”指出的，形式解释论如同实质解释论主张以可能的语义作为解释的边界，两者的分歧在于如何界定“可能的语义”。{7}在“陈文”看来，形式解释就是语义解释，“语义解释不是望文生字或者说文解字（如将《刑法》第111条的‘秘密’解释为‘不为人所知晓的事项’，‘情报’解释为‘关于某种情况的消息或者报告’）”；“语义解释时首先应当明确某一语词是专业用语还是日常用语，专业用语尤其是法律用语都是具有特定含义的，应当依据有关专业规范或者法律规定进行解释，日常用语应当按照日常含义加以解释”；“只有当被解释的行为包含在法律文本当中时，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的；而当被解释的行为并不包含在法律文本当中，法律文本只是提供了‘最相类似’的规定，这种解释是类推解释”。{8}而“张文”指出，“只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的”；“不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度；处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大”。{9}就此点来看，双方的分歧在于以下两方面：一是如何判断解释是否“没有超出”语词的语义，也即“可能具有的含义”如何界定；二是入罪解释的情形下（按照“陈文”的观点，刑法解释的边界仅指入罪解释的边界，而将法有明文规定的行为加以出罪本身根本不涉及形式解释还是实质解释的问题），能否通过刑法解释（不包括立法解释）将法无明文规定（或者在法律没有形式规定）但具有实质上的处罚必要性的行为通过“扩大解释”{10}予以入罪。同时，双方的分歧又与“核心含义”、“通常含义”、“可能语义”等范畴紧密相关。
　　3.形式/实质解释的关系。“张文”指出，“主张三阶层体系的学者，依然会对构成要件进行实质的解释；反之，主张两阶层体系的学者也会对构成要件进行形式的解释”；“实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用”。“陈文”认为，“形式解释论并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪”。就此看来，双方的共同点均认同形式/实质解释或者形式/实质判断的同时存在，分歧点在于在什么场合进行形式/实质解释或者形式/实质判断以及两者谁为先进行。“陈文”指出，“形式解释论在作了形式解释以后还要进行实质解释，这是一种双重限制，其解释结论就是限制解释；而实质解释论在实质解释后无法再作形式解释，因而形式解释被实质解释所取代，形式解释对实质解释的限制机能荡然无存，其解释结论变成扩张解释甚至类推解释”；{11}“实质解释论的根本问题在于实质判断先于形式判断，从而以实质判断取代形式判断。在解释论中，实质解释论是以价值判断取代语义判断，从而突破可能语义的限制（如将‘冒充’解释为假冒和充当；将‘高进低出买卖股票’解释为‘毁坏’的一种表现形式）”。在笔者看来，形式/实质解释何者为先，无疑又与形式/实质解释的限度有关，与“可能语义”的标准有关。随着这一界限的移动，原本属于“形式解释”的可能进入“实质解释”的范畴，或者原本属于“实质解释”的可能又归入“形式解释”。
　　三、形式/实质判断
　　形式/实质判断有别于形式/实质解释，一是更具有从日本传入的色彩；二是更具有特定的适用语境，即限定在阶层体系的判断领域。
　　1.形式/实质判断的阶层位置。按照日本刑法学通说，构成要件符合性是形式判断、类型判断，而违法性是实质判断、个别判断。{12}
　　陈兴良教授曾从定罪的角度对形式/实质判断做过论述，认为“定罪过程中的事实判断，是指某一事实（客观事实与主观事实）是否存在的认定，具体可分为客观判断和主观判断。价值判断是指某一行为的危害性或者违法性的认定。价值判断有评价判断与规范判断之分。评价判断是对客观的价值现象，即一定主客体之间的价值关系的描述，而规范判断是根据规范所做的价值判断。可以说，评价判断是一种实质判断，而规范判断是一种形式判断。例如，在三阶层的犯罪论体系中，行为论是对行为的事实判断，确认行为本身是否存在。构成要件论是存在行为的前提下对行为进行规范判断，确认某一行为是否具有构成要件该当性。违法论是对具有构成要件该当的行为进行评价判断，确认某一构成要件该当的行为是否具有实质上的法益侵害性”{13}。“在定罪过程中存在形式判断和实质判断。形式判断本身就是规范判断，即根据一定的法律规范对既存事实进行是否合乎规范的判断；实质判断是指评价性判断。形式判断和实质判断都是根据一定标准所进行的价值性判断。在形式判断中，价值标准已经转化为法律规范，因而规范判断具有客观性，而在实质判断中，价值标准在很大程度上取决于判断者的价值取向，因而评价判断具有一定的主观性。在三阶层的犯罪论体系中，古典的犯罪论体系将构成要件与违法性的关系处理为形式要件与实质要件之间的关系，通过两者之间的位阶关系保证形式判断先于实质判断。”{14}
　　“张文”则指出，“虽然日本学者强调从形式到实质的判断犯罪，但这并不意味着构成要件符合性的判断就是形式判断”，“倘若将构成要件符合性完全演变为纯形式判断，不仅意味着构成要件丧失了违法性的推定机能，而且意味着对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义。正因为如此，日本学者们无一例外地对构成要件符合性进行实质判断”；“与其在违法性阶层对构成要件重新进行实质判断，不如在构成要件阶层进行实质判断（当然以不违反罪刑法定原则为前提）”；“违法性阶层的判断是更为实质的判断，亦即在违法性阶层承认超法规的违法阻却事由，而在构成要件阶层，不可能存在超法规的构成要件符合性”。
　　综上，双方存在以下分歧：一是构成要件符合性的判断是单纯的形式判断还是形式/实质判断并存；{15}二是违法性的判断是“实质判断”还是“更为实质的判断”。在笔者看来，这些分歧同样与如何界定形式/实质判断紧密相关。同时，又与双方所持的阶层体系不同有着一定的关联。
　　陈兴良教授主张三阶层体系。“陈文”指出，“在三阶层的犯罪论体系中，实质判断到底是放在构成要件阶层还是放在违法性阶层，这是可以继续争辩的”；“构成要件的实质化是一种事实的实质化而非价值的实质化。事实的实质化和价值的实质化是完全不同的。……法益侵害性的判断应当在违法性阶层进行”，“法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断，否则必将危及罪刑法定原则”。{16}
　　张明楷教授主张二阶层体系，“张文”指出，“笔者提倡的体系，并不是简单地合并了客观构成要件与违法性两个阶层，也不是所谓将第一道门禁与第二道门禁合并，更没有简化判断程序，而主要是为了维护构成要件的违法推定机能，而且依然区分了客观（违法）构成要件符合性与违法阻却事由”，“既然构成要件是违法类型，那么，构成要件符合性的判断与是否存在违法性阻却事由的判断是性质相同的判断。换言之，构成要件符合性与不存在违法性阻却事由，属于同一层次的刑法评价，因此，构成要件符合性的判断，只不过是违法性判断的一部分”。{17}同时“张文”针对大谷实的如下观点：“违法性的判断基准是可罚的违法性。因此，首先，要以包含刑罚法规在内的全体法秩序为基准判断违法性的有无；其次，以该行为对于法益保护以及社会伦理规范是否具有刑法上不能放置不管的质与量的违法性为基准判断可罚的违法性”，作出如下评价：大谷实教授提出的可罚的违法性判断标准，只能是因人而异，具有相当恣意性的判断。
　　显然，双方的论述是基于不同的体系安排进行的，其中违法性独立作为第二阶层还是前置于第一阶层，自然会影响案件的处理程序（结论可能相同）。例如，在日本，就盗窃一张报纸之类的案件而言，实质解释论否认盗窃罪的构成要件符合性；而形式解释论则认为符合盗窃罪的构成要件，只是在违法性阶段以缺乏可罚的违法性为由使之无罪。{18}不过，违法性的判断并非消失，而只是置放位置有变化，这样的实质性判断在构成要件中进行，同样会存在侵犯法益的判断问题，进而同样会碰到这样的抽象标准而需裁判者具体衡量的问题，就此推之，“张文”“具有相当恣意性的判断”的结论未必公允。
　　2.形式/实质判断的先后。西田典之从三阶层的犯罪论体系的作用角度论述了形式/实质判断先后的必要性，认为“在如何保证裁判官作出正确、适当的判断这一意义上，构成要件该当性—违法性—有责性这一判断顺序也具有相应作用。理由在于，是否该当于可罚性行为类型这一构成要件该当性的判断，在某种程度上具有形式性、明确性，正因为如此，若由此首先设定一个限制性框架，即便其后对违法性、有责性进行实质性判断，也不会扩大处罚范围；接着进行的违法性判断是一种实质性判断，即便如此，由于原则上是基于客观性要素所作的判断，仍有可能相对明确地进行判断；相反，由于有责性判断考虑的是行为人的主观，因而在其认定中，包含有使之归于不明确的要素。正是出于这种考虑，犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断，由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而力图确保裁判官的判断的正确、适当”{19}。
　　陈兴良教授指出，“就形式判断与实质判断之间的关系而言，先作形式判断，其后是可以再作实质判断的，形式判断不可能取代实质判断，而能够为实质判断提供存在的空间。而先作实质判断，则其后不可能再作形式判断，形式判断必然被实质判断所取代，实质判断的出罪功能无从发挥。”{20}“陈文”指出，“对于犯罪构成要件（包括三个阶层——引者注）当然要进行实质解释，否则就会使其形式化而导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪。但构成要件未必一定要进行实质解释，对构成要件进行形式解释，而将实质判断置于违法性阶层。”“张文”认为，“在构成要件符合性阶段，不可能只是形式判断，而是必须有实质判断。如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那么，当然也可以先实质判断后形式判断。认为实质解释论只进行实质判断，是不符合事实的。……因为即使先进行实质判断，也必须将其‘归属于某一法条之下’，其中的‘归属’当然是指行为符合法条规定的构成要件。”在笔者看来，此处双方论述均可以成立，前者的落脚点在于形式判断制约实质判断，后者无论谁先均依然在构成要件这一“形式”之内，双方均注意到了构成要件的限制入罪机能。
　　四、形式/实质犯罪论
　　形式/实质的犯罪论或者形式/实质构成要件论，是日本刑法学中的一对范畴。形式犯罪论的代表人物大谷实认为，“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明，因此，在形式的犯罪论中，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的点处罚来进行。按照这种观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此，遵循法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或者构成要件进行实质的解释。”{21}主张实质犯罪论的代表人物前田雅英指出，“在考虑构成要件的真相的时候，首先成为问题的是和违法性的关系。就像此前所阐述的，关于两者的关系的见解存在着以下两种立场的重大区别：将罪刑法定主义作形式性的把握，将构成要件认为和违法性判断相分离的纯粹的客观的记述性行为的类型（框架）的传统立场；实质性地理解犯罪类型从而将构成要件理解为作为违法行为的类型化的立场。前者是一种以构成要件的‘明示怎样的行为被处罚的机能（罪刑法定主义的机能）’的见解为基础，认为构成要件由客观的、形式的、记述的而且无价值的东西构成的。因此在构成要件中当然不包含规范性的或主观性的事情，即使该当了构成要件，这终究也只是符合形式性的框架，所以关于犯罪的成立与否不能做过多的描述。与此相对，理解为作为违法类型的构成要件的立场认为构成要件和违法性原则上没有区别。该当于作为只将违法的行为类型化的构成要件的行为，原则上就当然成为违法的行为。”{22}同样主张构成要件的实质化的西原春夫则并不同于前田雅英，他认为构成要件的认定与违法性的排除，是完全同一的思维过程，“构成要件该当性的判断必须与违法性的判断同时进行，构成要件该当性不是独立的犯罪要素，而是存在于违法这一要素之内”{23}。西原春夫和前田雅英所持立场的区别在于：前者主张在违法性内部论述构成要件符合性（实质的构成要件），而拒绝形式上的构成要件，即将价值性、规范性的要素排除在构成要件概念之外，追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能。{24}后者主张将违法性并入构成要件的实质犯罪论，即行为成立犯罪必须符合两个实质条件：一是存在值得处罚的恶害，二是行为对行为人具有非难可能性；同时主张构成要件包含成立犯罪的实质内容，并使符合主客观构成要件的行为原则上成立犯罪，只是在具有违法阻却事由时才例外地不成立犯罪。{25}
　　“张文”认同前田雅英的立场，即“违法行为类型说”，主张立足于法益的解释论机能对构成要件作实质解释。张明楷教授认为，“法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”。{26}“张文”也指出，“离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断”，特别是我国刑法“很多条文没有设置定量要素（例如，非法搜查罪、非法拘禁罪——引者注），倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件；只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内”。
　　按照“陈文”的观点，上述两位日本学者分别主张的“形式的犯罪论与实质的犯罪论所涉及的主要是构成要件与违法性之间的关系：是将构成要件与违法性相分离，在构成要件中作形式判断，在违法性中作实质判断，从而主张构成要件的行为类型说；在构成要件中就作处罚必要性的实质判断，从而主张构成要件的违法行为类型说”。“陈文”对此进一步作出如下评价，“形式的构成要件论与实质的构成要件论之争，并不是要不要实质的法益侵害性判断之争，而是将实质判断前置于构成要件论还是后置于违法性论之争”；“实质判断过于前置带来的后果是消解了形式要件的限制机能，使构成要件从承担排除在形式上不具备构成要件该当性行为的出罪机能转向从实质上认定具有处罚必要性行为的入罪机能”。同时，陈兴良教授面对构成要件实质化的主流态势{27}，立足于三阶层体系，提出了事实的/价值的实质化这对范畴，认为“事实的实质化是一个事物自身属性的问题，换言之，属于存在论的范畴。而价值的实质化是一个对事物的评价问题，属于价值论的范畴。这两者实质化是有所不同的事实的实质化应当在构成要件阶层考察，而价值的实质化应当在违法性阶层判断。例如，把一种引起他人死亡的行为归结为杀人行为，这只是形式上该当于杀人罪的构成要件。该引起他人死亡的行为本身是否具有死亡的客观危险性，这就是一种实质判断。只有符合这一实质特征的杀人行为，才具有杀人罪的构成要件该当性。而在违法性阶层，需要判断的是这一杀人行为是否为法所允许。如果为法所允许，那就排除其违法性，如果不被法所允许，那就具备了实质违法性，这是一种价值的实质化”{28}。“陈文”进一步指出，“构成要件的实质化应是一种事实的实质化而非价值的实质化，例如通过客观归责来判断行为是否该当构成要件，属于事实的实质化，而通过违法性判断行为是否侵犯法益，属于价值的实质化。”{29}
　　五、罪刑法定原则的形式/实质侧面
　　刑法解释要符合罪刑法定原则是“陈文”与“张文”共同的立场，但在某些相关论题方面也存在一些分歧。
　　1.针对意大利“实质的合法性原则”的立场。形式上/实质上的合法性原则是陈忠林教授论述意大利刑法时提出的。{30}“陈文”针对陈忠林教授有关意大利语境中的形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则的论述作了如下评价：实质的罪刑法定原则其实不是罪刑法定原则，而只是我国学者对意大利刑法学中的实质的合法性原则的一种解读。所谓实质的罪刑法定原则与罪刑法定原则所包含的形式理性背道而驰。{31}“张文”也不完全肯认陈忠林教授从“实质的合法性原则”推出的如下结论：只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即便在没有法律明文规定下，也应受刑罚处罚。{32}
　　2.针对日本“罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面”的立场。双方均肯认罪刑法定原则的形式/实质两个侧面。“张文”指出，“不管是对形式解释论还是对实质解释论而言，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面都没有丝毫错误。相反，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为全面”。“陈文”指出，日本刑法学界通行的观点“罪刑法定原则存在形式侧面与实质侧面之分”中所指的“实质侧面”与“形式侧面”在精神上是完全相同的，均具有人权保障的功能。同时，形式侧面主要是立法权限制司法权，而实质侧面是对立法权本身的限制。{33}日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面属于罪刑法定原则的范畴，因而根本不同于意大利刑法学中的实质的合法性原则和我国刑法学者所言的实质的罪刑法定原则。
　　但是，双方就罪刑法定原则的形式/实质两个侧面的关系存在分歧。“陈文”针对张明楷教授的如下论述形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪做出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度”{34}，作出如下评价：就第一个冲突而言，依照罪刑法定原则就应直接作无罪处理，而不是“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释”{35}。其进一步指出，那种“采用罪刑法定原则的实质侧面以克服形式侧面的缺陷”的命题存在调换概念的问题：即将形式侧面调换为“恶法亦法”，实质侧面调换为“恶法非法”，进而将形式侧面与实质侧面的关系界定为“恶法亦法”与“恶法非法”的对立。{36}在笔者看来，第一个冲突，形式理性优位于实质理性，应直接宣告无罪；第二个冲突，实质理性优位于形式理性，也应宣告无罪。就两种冲突而言，不可能同时存在，具体行为不可能“同时满足”而只可能面临一种冲突。
　　3.针对罪刑法定原则的形式/实质侧面与形式/实质解释的关系的立场。日本学者批评了从罪刑法定原则实质侧面引申出来的实质解释论的观点，认为“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实质处罚范围和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比’。但是，罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则{37}。
　　“陈文”指出，“在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义”；“在罪刑法定主义的语境中，刑法规定具有双重蕴含：有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪”；“对于司法而言，罪刑法定原则的精神，就在于法无明文规定不为罪。至于法律明文规定的行为在司法过程中是否一定有罪，这并非罪刑法定原则的功能”。{38}“张文”认为，“在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质，即不违反罪刑法定原则；在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。”就冲突的解决原则而言，双方的观点一致，但在判断是否属于刑法明文规定（形式解释还是实质解释，“可能语义”的界限及标准）进而判断解释是否违背罪刑法定原则时可能得出不同的结论。例如，陈兴良教授并不反对“两高”2010年4月5日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定将医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用的行为扩大解释为销售不符合标准的医用器材，而张明楷教授对此司法解释持否定态度。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务