张进强的行为构成间接故意杀人
发布日期：2018-01-22 作者：单义律师
一、理论上的统一与实践中的分歧
二、问题解决的进路：刑事诉讼中的推定
三、通过推定认定张进强构成间接故意杀人
根据我国的犯罪构成理论，要认定某一行为人的行为是否构成犯罪，必须在坚持主客观相统一的基础上，具体考察犯罪构成的四要件是否齐备：即行为人的行为是否侵犯了一定的犯罪客体，行为是否具有社会危害性，行为人是否为具有刑事责任能力的犯罪主体，以及行为人在主观方面是否具有罪过。为了在司法实践中更准确地把握这较为抽象的定罪标准，无数学者不断从各具体构成要件甚至具体构成要素的角度，抑或从完善整个犯罪构成理论系统的角度，进行着日益深入的艰难的理论跋涉，其间取得了诸多理论成果。就本文关注的焦点——间接故意和过于自信的过失这两种主观心理状态——而言，理论上对其各自的内涵外延的界定以及异同之处的阐明不能不说甚为详尽，而且对于那些直面纷繁复杂的真实案件的司法工作人员来说，这些理论成果的作用也是不可低估的，但是它真的能够帮助司法工作人员更为便捷地把握行为人的主观心理状态，更为准确的进行定罪量刑吗？
一、理论上的统一与实践中的分歧
显然，从一、二审的结果可以看出，本案中对被告人张进强的主观心理状态的认定直接影响到对其定罪罪名的选择，是故意杀人罪还是过失致人死亡罪？而这种罪名认定上的差异又直接决定了应该在何种刑罚幅度内确定被告人的刑罚。
事实上，对于间接故意与过于自信的过失这两种主观心理状态，我国的刑法理论已经做出了极为细致的区分。根据目前理论界的通说{1}：间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。而过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种结果的主观心理态度。显然，这两种主观心理态度在意识方面都认识到自己行为的危害结果，并且都只预见到这种危害结果发生的可能；在意志方面都不希望结果的发生。然而，两者的原则区别也是明显的：其一，在意识方面，间接故意仅仅认识了与犯罪有关的事实，而对那些确实可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或者不予关心。过于自信的过失不仅对行为的社会危害性和犯罪的基本事实都有认识，而且对其他可能防止危害结果发生的事实和条件也有一定程度的认识。这些事实和条件一般包括行为人自己具有的熟练技术、敏捷动作、高超技能，以及丰富的经验、一定的预防措施、其他人的帮助和某些有利的客观条件。正是这两种罪过对危害结果的确会发生的认识有不同，因此，当危害结果真正发生时，间接故意认为是意料之中的事，而过于自信的过失则认为是出乎意料之外。其二，在意志方面，间接故意对于危害结果的发生除了具有“不希望”的一面之外同时还存在着“如果发生也不违背自己的意愿”这一面。这种“发生不发生都行”的心理，表现了对危害结果的放任态度。过于自信的过失对于危害结果的发生，除了“不希望”还是“不希望”，也就是说，过于自信的过失对危害结果持根本否定的态度。二者在意志因素方面的差异往往成为区分这两种主观心态的关键因素。
然而，毋庸讳言，故意抑或过失皆属于人的主观心理状态，内隐性是其最明显的特征，它不仅难以为外人察觉，有时甚至连行为人自己也难以说清自己到底是在一种什么样的心理状态的支配下为特定行为的。而间接故意与过于自信的过失又分别为故意与过失项下的子项，是对人的主观方面进行的更为细致的划分的结果。显然，两者同属于主观范畴，且对具体的定罪量刑具有直接的影响作用，这些都促使理论界对其差别予以划定。然而就上文所摘录的理论界的通说来看，我们现在区分这两者的着眼点在于把人的主观方面进一步细化为意识因素和意志因素，是通过对人的主观心理更深层次的具体要素的把握来进行区别的。这种区分方式和角度不失为一种有益的努力，而且其结果也使我们在理论上得到了一种较为令人满意的结论，并在司法实践中为法官所运用。例如在本案中，一审法院认定“过于自信的过失”抓住的关键点就是，一审法官认为行为人在意志因素方面显示出“轻信”的特点；而二审法院的法官则以意志因素呈现“放任”的特征改而认定为“间接故意”。当然，根据目前的理论，两级法院的法官做出上述因果推理在形式上是无可指摘的，但是他们之所以面对几近相同的犯罪事实和证据，却做出如此截然相反的推理和判决结果，不能不说在我们面前暴露出这种看似详尽细致的理论上的区分在司法实践中的某种不足——缺乏可操作性。换句话说，作为法官，如果仅仅知道行为人“放任”危害结果的发生就是“间接故意”，“轻信危害结果可以避免”就是“过于自信的过失”，这显然是不够的，他还必须知道在什么样的事实状态下应当认定为“放任”，在什么样的事实状态下又应当认定为“轻信”。然而这些内容在本案的判决书中却未得到详尽的陈述，尤其看不到一审法院认定行为人“过于自信”、“轻信可以避免”的事实依据以及论证过程，即便是二审法院也只是罗列出了采纳的证据，而没有阐明是如何从这些证据中得出“放任”的结论的。
诚然，这种如何通过具体证据进行推理论证并由此得出结论的活动，属于刑事诉讼中对证据证明力的判定，属于法官自由裁量权的范围，在理论上确实难以对此做出明确的规定，事实上也是不可能做出，甚至没有必要做出的。但是尽管如此，我们还必须注意到，尽管行为人主观罪过所具有特殊性——内隐性，但它必然支配行为人的外在行为。因此在对行为人的主观罪过进行判定的过程中，不仅需要严谨的逻辑推论，更需要关注行为人的外在行为表现。很多学者指出“过于自信的过失犯罪由于其主观上对于危害结果的完全排斥，常常表现出某些事后的救助行为，而以放任为特征的间接故意则缺乏这一行为”。应该说这在存在事后救助行为的情况下是比较容易判断的，但是如果缺乏事后救助行为，而且根据现有证据难以得出肯定的结论，如同本案的情况，该如何认定呢？本案的两级法院不就因此发生分歧了吗？因此，在笔者看来，在法律难以对这种自由裁量权限做出细致规定的情况下，不妨可以吸收刑事诉讼中的“推定”制度，来帮助法官运用证据较为便捷和一致地做出判断。
二、问题解决的进路：刑事诉讼中的推定
刑事推定是指在刑事诉讼过程中，司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实的存在。这里，已经查明的事实为基础事实，由基础事实推断出来的事实为推定事实。由于基础事实和推定事实之间存在着逻辑上的共存关系，所以只要基础事实存在，就可以认为被推定的事实存在而无需证明。{2}通常被应用于证明行为人的主观方面和客观方面。大陆法系国家和地区通常把推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定，是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若甲事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明推定的事实不存在，推定就不成立。事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定，是指法院根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪，因其纯属司法人员根据逻辑经验所为，故又称逻辑推定。{3}在刑事诉中法律上的推定很少，最典型的例子就是“无罪推定”，大多属于事实推定，这种对行为人主观方面的推定亦应归入事实推定。
由于推定是一个从基础事实到推定事实的逻辑推演过程，因此这就决定了“推定”的结果一般具有合理性和确定性，但同时其可靠性又只能达到高度盖然性的程度，不具有绝对性，因而通常允许行为人对之进行反驳，如果行为人反驳的理由不成立，则推定成立。因此对推定通常有着严格的规范加以限制，以克服其自身不可避免的局限性。首先，对推定的运用应当合理，它只是证明方法的一种，对证明起着必要的辅助和补充作用，但它并不能完全代替证据的证明作用。因此为避免对推定的滥用，应建立有效的制约监督机制，以防事实推定代替必要的调查取证。其次，无论法律推定还是事实推定，都应尽量给予因推定的适用而遭受不利后果的当事人以反驳的机会。推定只是选择一个或然性的结论作为推定的事实，因此，当有反证足以推翻推定结论时，就不能以此认定案情。{4}
但是这种限制并不足以否定推定存在的理论基础和意义的。第一，推定可以使诉讼中的非主要争点免于举证，加快诉讼进程，节省当事人为调查举证所投入的人力物力，也节省了法院审理案件所花费的时间，达到诉讼经济的目的。第二，推定可以缓解某些证明上的困难，避免关于推定之事实因证据缺乏所生程序上之僵局。在诉讼实践中，某些案件事实属于争论焦点，对案件审理结果有重大影响，但对其调查举证却十分困难，在此情况下，通过运用推定来认定案件事实，可避免诉讼陷入僵局，排除当事人举证及法院调查证据的困难。第三，通过推定可以较为准确地认定案件事实。这是因为推定合乎盖然性的标准。推定无论是根据法律规定还是经验法则，一般都要以事实之间存在稳定的有规律的联系为前提。这种联系保证了在通常情况下一事实的存在能够逻辑的引起另一事实的发生，决定了推理的可靠性。第四，推定可以达到立法者所期望实现的一定的社会效果。{5}“推定常常被用来表达立法者所倡导的某种价值取向，或促进实施立法者提出的某项社会政策”。{6}
具体到行为人主观罪过的认定方面，适用推定的方法不失为一种有效的辅助手段，因为犯罪的主观方面是行为人的一种内心活动，所以只要行为人拒不供认或矢口否认是很难直接查明的，但作为犯罪构成要件之一，又是必须查明的，此时，推定就成为必要的途径。具体到间接故意与过于自信的过失这两种心理状态的认定，推定应当如何被用于其中呢？
三、通过推定认定张进强构成间接故意杀人
正如前文所述，行为人的主观罪过终究会通过客观方面的行为表现出来，因此在司法实践中准确认定行为人的主观心理状态究竟是间接故意还是过于自信的过失，不仅需要准确把握理论上对二者差别的拟定，同时也需要根据行为人在客观方面表现出来的某些行为进行推定。就本案而言，如何运用推定来判定行为人的主观心理状态呢？在笔者看来，对推定结论最具影响力的推定事由，或者说推定的基础事由，应该是“行为人实施危害行为时的具体行为表现”以及“行为人的事后行为”。首先，本案被告人张进强在与浴场工作人员发生口角后，先后开车撞向两名浴场工作人员。尽管这两名浴场工作人员都躲开了，但是作为一名司机，他不可能也没有理由声称自己不知道开车撞人可能出现的后果，而且司机约束的应该是自己的开车行为，而不能将危害结果的发生与否寄托于“我认为被害人会躲开的”这样一种无理的理由上，这是我们针对机动交通工具的特殊性而对司机提出的必要的更高注意义务。其次，从现场勘验笔录我们可以清楚地看到张进强当时的开车时速为每小时30～40公里，而且是在“碾压被害人后，继续行驶2.1米才出现刹车痕迹”的。对于一个心智正常的人而言，他没有理由说自己不知道在“海滨浴场”这样一个公共场开车所应当缓行，也不可能对自己的车碾压了被害人毫无知觉。在知道自己的行为已经对他人的生命或健康造成了一定损害之后仍不及时停车，其“轻信危害结果可以避免”的辩解显然值得怀疑。再次，张进强在危害结果发生后并未采取任何补救措施，因此我们很难说他对危害结果的发生持一种“积极避免”的心理态度，而“积极避免危害结果的发生”正是间接故意与过于自信的过失在客观方面表现出来的最大差异。根据上述分析，笔者认为对于本案的被告人张进强应当认定为“间接故意杀人”。
因此，对于间接故意和过于自信的过失在司法实践中的认定，笔者倾向于同时把握行为人行为时的客观行为表现及其事后行为，主要通过其客观上的行为表现来推定其主观心理状态，而不是过分纠缠于两种罪过形式在理论上和概念上的思辨，而且尤其不应当忽视其事后行为在推定中的作用。
具体而言，如果行为人行为时客观行为表现呈现出明显的“过于自信的过失”的特征，并且面对危害结果的发生积极实施救助行为，或者，如果行为人行为时的客观行为表现已经足以表明其“间接故意”的心理状态，而且行为人事后仍不实施任何救助行为，就分别可以肯定的以“过于自信的过失”或“间接故意”来评判其行为时的心理状态，这时的“事后行为”无疑起到了一种强化司法工作人员内心确信的作用。
如果行为人行为时的行为既有某些“间接故意”的特征，又有某些“过于自信过失”的特征，这时不妨可以利用“事后行为”来帮助司法工作人员进行推定，本文所讨论的案例即属于此。当然，笔者在此运用“事后行为”来进行推定难免会受到一定的指摘，认为这种推定存在着某种“用事后行为评判行为时主观心理状态”的客观归罪的嫌疑，然而，在笔者看来却并不尽然。
首先，正如前文所述，推定只是证明方法的一种，而且只是一种起着必要的辅助作用的补充性证明方法。因此，在其他证据已经足以表明行为人的犯罪心理的情况下，其事后行为表现实际只起着一种强化司法工作人员内心确信的作用；而只有当行为人犯罪心理难以确定时，它才能在一定程度上缓解控方的证明压力，帮助中立的法官做出判断，便利诉讼的顺利进行。不仅如此，更为重要的一点在于，由于推定的结果仅具有合理性和确定性，而不具有绝对性，所以任何推定都是允许行为人进行反驳的，只要行为人能够提出反证，推定即可被推翻。这显然不同于所谓的客观归罪。因为所谓的客观归罪就是行为人一旦具备某种客观行为，就认定其构成某一犯罪，而不考虑其行为是否在主观罪过的支配下实施的情形。而且，在客观归罪的情形下，行为人的合理解释是不能作为其无罪辩护的理由的。因此，通过行为人的客观行为表现来推定其主观罪过实际只是缓解了控方的证明责任，毕竟行为人行为时的内心活动外人是难以知晓的。
当然，如果行为人事后实施了救助行为，那么以此推定其对危害结果持“过于自信的过失”的心理状态是很自然的，因为在理论界早就有学者提出“过于自信的过失犯罪由于其主观上对于危害结果的完全排斥，常常表现出某些事后的救助行为，而以放任为特征的间接故意则缺乏这一行为”的观点。但是，对于没有实施事后救助行为的行为人，推定其主观罪过为“间接故意”是否有违当代刑事诉讼所要求的只能进行“有利于被告人的推定”的理念呢？在笔者看来，从长远看后一种推定并不必然导致出现“不利于被告人的推论”。一方面，一旦确定了这样一个推定的规则，行为人在一种趋利避害的心理支配下必然会选择进行救助的行为（除非他真的希望被害人死亡，这时就是明显的直接故意而无需讨论），因为只要其实施了救助行为，即使是完全出于避免被推定为“间接故意”而为的消极救助行为，也可以被推定为“过失”，从而被判处较轻的刑罚。也就是说，在这种“不救助即推定为间接故意”的威慑下可以督促更多的行为人实施救助行为，从而得到“过于自信过失”的推定，从结果上看仍然是一种有利于被告的推论。另一方面，不论是积极的救助还是消极的救助，对于被害人而言都是有益而无害的，而且也是国家希望行为人实施的，通过这种带有威慑性色彩的推定来督促行为人为有利于被害人、有利于社会之事，不仅不违背国家的意志，而且在无形之中达到了立法者所希望实现的某种社会效果，何乐而不为呢？
可见，运用事后行为来推定行为人行为时的主观心理状态是一种证明的辅助手段，而且它并不与进行“有利于被告人的推定”的要求相矛盾，因此可以将之运用于司法实践。
其次，不可否认很多案件如果用事后行为来推定行为人行为时的主观罪过的确有不妥之处，例如行为人盗窃公私财物之后又将之归还，我们就不能以存在这种“归还”行为而否定其盗窃罪的既遂。这是因为盗窃罪只能由故意构成，不可能出现过失的“偷了”某物；而且无论是根据“失控说”还是“控制说”，行为人在归还其盗窃物品之前的行为已经毫无疑问的表明其主观上具有“秘密窃取”的故意，即便行为人辩解说自己仅仅想拿来用用然后再还回去，其“秘密窃取”的行为和主观罪过也不被否认。然而在类似于本案的这种致人死亡的案件中，情况则略有不同，因为杀人、伤害致死类案件并不是单一的罪过类型。当某一案件出现被害人死亡的结果之后，它究竟是行为人故意杀人的结果还是行为人过失致人死亡的结果，我们很难从“死亡”这一事实做出判断，尤其在一些客观证据难以表明行为人行为时的主观罪过的情况下，这种判断的做出就更加困难了。因此在这种情况下考虑行为人的事后行为表现，并以之来进行推定不能不说对司法实践具有一定的积极意义。因为在诸多杀人或伤害案件中，行为人的事后行为表现或是其行为时罪过心理的一种延续，或是其面对已经造成的结果所出现的一种心理态度上的转化，但是不论哪种情况，我们都有理由通过事后行为来进行推定。对于前者，由于罪过心理没有发生变化，所以进行推定的合理性无可置疑；而对于后者，我们之所以有理由进行推定，既是一种“严格责任”的结果，也是一种“有利于被告人的推定”的结果。因为当现有证据难以证明行为人行为时的主观罪过时，如果行为人面对被害人处于重伤的境地却弃之不问，我们推定其为“间接故意”，相当于让行为人承担了一种“严格责任”，这体现的是一种对行为人行为的责难，对公共利益的保护；如果行为人面对受伤的被害人积极实施救助行为仍未避免死亡结果的发生，我们推定其为“过于自信的过失”则显然是做出了一种“有利于被告人的推定”。
所以，在笔者看来，对于“间接故意”与“过于自信的过失”两种主观罪过的判定，借助行为人的事后行为表现来进行推定并不至于落入“以事后行为评判行为时主观罪过”之责难，而且也不失为一种便于操作而有效的判定手段，有理由在司法实践中加以运用。
最后，从行为人的角度看，很少有被告人不为自己辩解，而且，事实上在行为人行为的那一刹那，很多时候连他自己也说不清自己的心理状态究竟是什么，所以，当现有证据难以判明其主观罪过究竟是间接故意还是过于自信的过失时，多数情况下，行为人会尽量向“过于自信的过失”的方向解释自己当时的行为和心理。正如本案中被告人的辩护人在其辩护理由中所言：“被告人驾车行驶是为了逃离，不是故意开车撞人，其主观上没有杀人故意，是基于过于自信的心理才导致被害人死亡”的，而且被害人的死亡是“由于被害人主动上前拦车”造成的。然而在笔者看来，行为人实施危害行为之后就产生了一种救助的义务，只要其对危害结果的发生持否定态度，他就应当也必然会主动承担起这种由自己先前的犯罪行为所引发的救助义务，而如果他拒绝承担这种救助义务，就表明他对危害结果的发生至少持一种放任的态度，而不是否定，尤其在这种行为人已经明确看到被害人被撞成重伤仍扬长而去的情况下，他就更没有资格声称自己“轻信”危害结果能够避免，声称自己“轻信别人会去救助被害人”从而避免危害结果的发生，这种所谓的“轻信”只是一种无源之水、无本之木。同时，这种救助行为的缺失也只能削弱行为人对自己“不希望危害结果发生”的辩解。这也就动摇了认定“过于自信的过失”的基础——对危害结果的完全排斥。也许有些行为人在行为之始可能是出于过失，(本案的被告人张进强或许就属于此种情况，因为我们很难说他一开始就有撞死被害人的故意），但在看到被害人处于某种危险状态之后仍不管不问，我们就不能不说其主观方面的意志因素已经或多或少的发生转变了。在这种情况下，与其听信被告人单纯描述自己的主观内心状态，不如运用推定来证实。
因此，本案被告人张进强对被害人的死亡结果究竟持一种什么样的心理状态，我们单从其行为时的表现和其自我辩解中难以做出明确的判断。因此，根据本文的以上论述，笔者认为对于本案，我们可以利用张进强事后救助行为的缺失推定其行为时的主观罪过为“间接故意杀人”，从而在一定程度上缓解控方的证明压力，也让被告人在充分行使辩护权的基础上承担诉讼上的“严格责任”。可以说，犯罪构成理论大厦的每一点细微的理论贡献不仅需要逻辑上的严谨和深刻的理性思辨，同时也需要在实践中具有可操作性。“推定”的引入，对于更有效的在实践中认定“间接故意”与“过于自信的过失”是不无裨益的。
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