抢劫罪责任年龄研究

目次 
　　一、特别物品抢劫罪的主体年龄
　　二、转化型抢劫罪的主体年龄
　　三、拟制型抢劫罪的主体年龄
　　抢劫罪历来都是刑法所关注的犯罪，因而无论按照1979年刑法第14条还是1997年刑法第17条规定，相对刑事责任年龄人对抢劫罪均要承担刑事责任。1979年刑法第14条第2款规定“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序犯罪，应当负刑事责任”，而1997年刑法第17条规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。由于规定方式的不同，尤其是“其他严重破坏社会秩序犯罪”这一笼统规定的废除，相应地导致对于相对刑事责任人是否需要承担转化型抢劫、拟制型抢劫、特别物品抢劫罪等类型的抢劫行为的刑事责任，存在着争论，本文对此略加分析，希望有助于这一问题的廓清。
　　一、特别物品抢劫罪的主体年龄
　　抢劫特别物品行为或者称为特别抢劫行为，系因为某些特定物品所涉及法益的特殊性，因而刑法针对这些物品的抢劫情形作特别规定，而往往形成特别抢劫行为同典型抢劫罪之间的法条竞合关系。抢劫所涉及的特定物品往往属于违禁物品或者管制物品，在现行刑法中主要是指刑法第127条的枪支、弹药、爆炸物、危险物品。
　　在1979年刑法时代，由于刑法仅仅规定了抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，但是并没有明确规定抢劫枪支、弹药、爆炸物行为是否构成犯罪或构成何罪，导致实践中对于此类行为的定性长期存在着争论。有人认为上述行为应当按照抢劫罪处理，因为抢夺行为同抢劫行为有着本质不同；有人则认为上述行为从客体性质上看，可以按照抢夺枪支、弹药、爆炸物罪论处。{1}但是不管认定构成何罪，由于1979年刑法第14条中存在着所谓“其他严重破坏社会秩序犯罪”的规定，因此可以将相对刑事责任年龄人实施的上述行为解释为相应犯罪。但在1997年刑法中，对于第17条中所谓的“抢劫”究竟意指何罪的理解，直接影响到相对刑事责任年龄人抢劫枪支、弹药、爆炸物行为的定性。极其个别的学者认为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪主体是14周岁的人，{2}这一规定实际上认为该条规定中的“抢劫”并非是指第263条规定的抢劫罪，而包括所有抢劫型犯罪。相关材料并没有详述其理由，但是其主要理由可能在于：在我国并没有立法罪名的背景之下，刑法第17条所指的罪名并非最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中所指的抢劫罪这一罪名，而是指抢劫犯罪。但是大多数人仍然认为，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的主体年龄应当是年满16周岁的人，其中当然也有人指出，虽然上述规定中的抢劫罪只包括普通抢劫罪而不包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，但是仍然不得不认为这是立法的失误。{3}
　　与此类似的讨论是有关相对刑事责任年龄人是否能够构成奸淫幼女罪的主体的争论。通过对这一类似问题的讨论所推得的精神，我们也可以用于当前问题的解决。{4}对于上述主体实施的奸淫幼女行为，肯定说认为既然刑法第236条第2款规定奸淫幼女的以强奸论并从重处罚，那么上述主体可以构成奸淫幼女罪的主体，{5}另有人认为最高人民法院1995年《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中有关上述主体情节严重的，应当负刑事责任的精神，仍应参照执行；而否定说认为由于最髙人民法院有关罪名的司法解释将强奸和奸淫行为分立为强奸罪、奸淫幼女罪，将“强奸”解释为包括“奸淫幼女”就不符合罪刑法定原则，因此上述主体不构成奸淫幼女罪。{6}但是2000年2月13日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》[法释(2000)6号]采取了一种折中态度，认为对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第17条、第236条规定，以强奸罪定罪处罚。上述解释同该院关于罪名的解释之间存在着明显的自相矛盾。{7}但是[法释(2000)6号]所体现出来的精神是很耐人寻味的。它充分利用了刑法第236条第2款“奸淫幼女的以强奸论”的规定，从而符合了刑法第17条的要求，进而解决了对奸淫幼女行为应当施加刑罚而无法施加刑罚这一实际困难，而逃避了认定构成奸淫幼女罪从而突破罪刑法定原则而背负苛责。但这一解释完全是一个不得已因而自相矛盾的解释。按照原有关于罪名的解释，奸淫幼女罪与强奸罪在罪名上完全独立，通常观点更认为两者在构成要件上存在本质不同；同时更为矛盾的是，一人仅实施奸淫幼女行为，可以构成奸淫幼女罪，但是在既实施奸淫幼女同时又强奸妇女的，其奸淫幼女行为却仅构成强奸罪，{8}更为隐晦的是，这一解释的核心在于认为，第17条第2款中的强奸是指具体罪名。相关人员指出，根据第17条，相对责任年龄者犯强奸罪的，应负刑事责任，但是由于最高人民法院将奸淫幼女行为单独规定为奸淫幼女罪，因而按照这一规定，相对责任年龄者犯奸淫幼女行为的，不负刑事责任。{9}2002年3月15日“两高”的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》意识到该解释的内在矛盾，因而取消了奸淫幼女罪这一罪名，而将这一行为归并于强奸罪。这一趋势实际已经蕴含在前述解释当中。{10}同时，这一解释也暗示前述解释的处理途径未必得当。因为由于被害对象相互之间的不包容性，我们通常并不认为强奸罪同奸淫幼女罪之间存在着任何的竞合关系。但在其深处，两个解释的出发点完全相同，即该解释进一步明确地认为第17条第2款的“强奸”是指具体罪名而非具体罪行。例如相关人员指出，司法实践认为如果对奸淫幼女单独定罪，则无法对相对责任年龄者适用第17条追究刑事责任，取消奸淫幼女罪罪名，不仅符合立法原意，并且有利于解决这一问题。{11}
　　这些解释同其他非正式材料所反映出来的最高人民法院对于刑法第17条的立场是一致的。例如对于相对责任年龄者在绑架过程中故意杀人的，应当如何负责这一问题，{12}最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议认为，此种情形按照故意杀人罪论处。{13}但是其理由是：第17条第2款中的“故意杀人”泛指一种犯罪行为，而不是特指第232条故意杀人罪这一具体罪名；绑架并杀害被绑架人实质上是绑架和故意杀人两个行为的结合规定，相对责任年龄者虽不对绑架行为负刑事责任，但仍应对故意杀人罪负刑事责任。这一解释相当含混而且自相矛盾，既然第17条中的“故意杀人”（实际上也包括诸如“抢劫”等概念）是泛指一种犯罪行为，而非特指某一罪名，那么为什么相对刑事责任年龄人的相关行为须为故惫杀人罪而不能同完全刑事责任年龄人承担同样的绑架罪罪名？因此，这一材料以及上述解释背后的宗旨应当被解释为：刑法第17条第2款确定的就是相对刑事责任年龄人刑事责任的承担的罪行范围，也是其责任承担的罪名范围。罪行范围是指相对刑事责任年龄人实施此类行为均须承担责任，即使这一行为被包含在其他犯罪的构成要件之中；罪名范围是指不管完全刑事责任年龄人对此类行为如何确定罪名，相对刑事责任年龄人的罪名只能在上述八种罪名中进行选择。
　　但此后全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出，刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人之后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为，依据刑法应当追究刑事责任。这一意见似乎更为明确地指出了第17条并不受明示罪名的限制，但这一意见的逻辑是混乱的，解决方案也是不彻底的。它并没有回答绑架撕票行为应当按照什么罪名加以认定，而如果相对责任年龄者的绑架撕票行为最终仍然认定为故意杀人罪，那么在此情形，相对责任年龄者虽然对绑架撕票承担刑事责任，但也仍然仅对故意杀人罪承担刑事责任，两者并不矛盾。
　　该意见的不彻底性最终造成了最高人民法院和最高人民检察院对此问题的矛盾。2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出，相对责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。该答复的主要理由是，该款规定的八种犯罪是指具体犯罪行为而非具体罪名，因此相对责任年龄者应当根据案件具体情况确定所适用的罪名。{14}该答复虽然照顾了相对责任年龄者和完全责任年龄者之间罪名认定的统一性，但是却充满其他不可调和的矛盾：第一，如果相对责任年龄认定构成绑架罪，按照第239条的规定，应处死刑，并处没收财产。而按照故意杀人罪认定，应当处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。虽然两者均不可能适用死刑，但无疑仍然存在量刑幅度的差异。第二，检、法之间的冲突加剧。虽然最高人民法院审判长会议的意见仅仅是参考性的，并非有效司法解释，但是在人民法院内部，它却具有实践的效力{15}，同样，最高人民检察院研究室的答复在检察系统具有更大的权威性，由此导致审判机构和公诉机构的意见不一。第三，关键在于，这一答复使得相对责任年龄承担刑事责任的范围出现了不确定性，立法确定的范围必须依赖于具体行为，即相对刑事责任年龄可能构成某一犯罪，也可能不构成某一犯罪，是否构成该罪取决于行为人实施的行为是否包括上述八种行为。如此一来，具体犯罪构成要件中的犯罪主体条件极其模糊，无法最终确认。这一尴尬现象在隐含有第17条第2款所规定的八种行为的犯罪构成要件中尤甚，例如相对责任年龄者是否能够构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、以危险方法危害公共安全罪、强迫卖淫罪、组织卖淫罪等，均取决于行为人在此过程中是否实施了故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡、强奸等行为（在此并非是指其另行独立地实施上述行为，而是指破坏交通工具等行为本身即属于意图故意致人死亡的行为）或者类型化地造成了同样的危害结果，即相对责任年龄者可能构成该罪，也可能不构成该罪。第四，按此观点，行为人意图故意杀人而实施决水行为仍然可以构成决水罪，但这一结论同第17条第2款中明确不含决水罪（无论是罪名还是罪行）的规定显然背离。由此，相对责任年龄者最终可能承担刑事责任的罪名恐怕将超过数十个之多。
　　虽然最高人民法院刑事审判一庭的审判长会议的观点和最高人民检察院的答复均认为第17条第2款的规定均属于“犯罪行为”而非“罪名”，但是关键不同在于：审判长会议的观点表面上认为相对责任年龄者的相关行为须承担刑事责任，但是确定罪名时仍然以第17条第1款所明确的“罪名”为限，因而实质上仍然认为该款规定是对罪名的限制，据此相对责任年龄者承担刑事责任的范围是限定的、确定的。而答复却一以贯之地认为该款内容既非罪名，因而并无范围限制，导致相对责任年龄者承担责任的范围是不限定的、不确定的。这一结论的后果就在于，它破坏了刑事责任承担范围的确定性，同时也破坏了犯罪构成要件的限制功能，使得构成要件要素（在此是犯罪主体）逻辑上的先位性和抽象性丧失殆尽。构成要件要素逻辑上的先位性和抽象性要求，构成要件要素预先设定，先在于具体行为，而不能等到某一犯罪的具体行为实施完毕之后再进行要素确认；同时构成要件要素原则上只能是针对某一犯罪的抽象事实进行确认，而不能针对现实犯罪的具体行为手段、危害结果进行一一判定。而按照该答复的观点，在前述隐含性的犯罪中，是否成为犯罪主体只能依赖于具体行为手段、结果、主观意图的判定而进行一一甄别，这样一来，将使得刑法分则构成要件要素的讨论难以进行。
　　之所以长篇大论地讨论似乎与抢劫罪不相关的问题，是因为抢劫犯罪所面临的困境是同样的，虽然上述主体是否构成抢劫枪支、弹药、爆炸物罪同上述主体是否构成奸淫幼女罪的讨论略有不同。由于刑法第236条第2款的规定，奸淫诱女行为以强奸论存在着立法根据。而抢劫枪支、弹药、爆炸物罪规定在刑法第112条第2款，因此在罪名确定上其独立性不容置疑。但是两者的实质是相同的。即在解释中是否能够将刑法第17条中的强奸或者抢劫作扩大的文义解释，即其范围并非最高人民法院关于罪名的司法解释中所指的强奸罪或者抢劫罪，而是一般的强奸犯罪或者抢劫犯罪。或者如果不如此解释，不满16周岁的人抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为是否就不构成犯罪？
　　由于抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的法定刑（就其最低刑而言）远高于抢劫罪，其社会危害性也远较于抢劫罪而重，因此如果相对刑事责任年龄人只承担后者的刑事责任而不承担前者的刑事责任，这样的做法固然简单，但是也失之简单。刑法第17条的规定的确存在着含糊或者说是缺陷之处，但是法律不可能没有缺陷，发现法律的缺陷并不是成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。{16}现实是：我们的确需要而且实际也的确存在着智慧的解决之道。
　　第一种做法就是按照[法释(2000)6号]的思路，将刑法第17条中的抢劫理解为包括所有抢劫行为在内，因而相对刑事责任年龄人的相关行为可以构成抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。第二种做法就是认为刑法第17条所规定的抢劫仅仅指最髙人民法院关于罪名解释中的抢劫罪，而非所有抢劫行为。因此抢劫枪支、弹药、爆炸物行为虽然不能构成抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，但是按照法条竞合规则，仍然可以构成在此情况属于重罪的抢劫罪，况且抢劫罪也并不以涉案财物的数额作为定罪依据。
　　由于最高人民检察院和全国人大常委会法工委的有关解释存在着如上问题，因而我们认为，最高人民法院所采取的立场更为可取，即刑法第17条第2款限定的就是相对刑事责任年龄人的罪名范围。相对刑事责任年龄人对于一种行为是否应当承担刑事责任，以及应当通过怎样的方式论证其承担刑事责任的合理性，并不影响其最终承担责任的罪名只能是上述八种罪名。正是按照这一立场，对于相对刑事责任年龄人而言，实施了抢劫枪支、弹药等特别物品的行为，同时符合抢劫罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的构成要件，形成想像竞合，由于相对刑事责任年龄人不能构成抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，因而从“从一重罪处罚”角度出发，应当按照抢劫罪论处。这样的解释并非是单纯地以行为的实质危害性为解释起点，而不顾法条规定的形式限制。它固然首先考虑了行为的实质危害性，但是也仍然遵循刑法解释的法律限制，而解释的限制并不要求相对刑事责任年龄人在不构成某一犯罪的情况下，也不构成所有犯罪。在能够通过并且也应该通过刑法其他理论加以入罪的场合，认定相对刑事责任年龄人的上述行为不构成任何犯罪的结论是一种僵硬死板的处理方式。
　　当然，从法定刑平衡的角度，第一种做法似乎更为可取，因为如果认定构成抢劫罪，显然其法定刑明显地可能不相适应，而且这样的做法也会导致在相对刑事责任年龄阶段既有抢劫一般财物行为又有抢劫枪支、弹药、爆炸物行为或者跨年龄阶段前后均实施抢劫枪支、弹药、爆炸物行为的处理困难，{17}但是从罪刑法定的角度和立法的明确性角度出发，仍然应当认为第二种做法更为符合刑法规定的明确化和刑法体系的简单化。
　　二、转化型抢劫罪的主体年龄
　　刑法第269条规定转化型抢劫罪的前提应当是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，因此就必须明确，年满14周岁不满16周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺，按照刑法第17条不构成上述犯罪，在此情况下能否转化为抢劫罪？
　　在此需要讨论的主要问题是：转化型的抢劫罪究竟是真正的抢劫罪还是仅仅本质上并非抢劫罪，而仅仅是立法的处罚方便？或者说，刑法第269条的规定究竟是注意规定还是拟制规定？如果本质上就是抢劫罪，那么是否构成盗窃、抢夺、诈骗罪本身并非重要；但是如果该条规定属于拟制规定，说明该行为并非真正的抢劫罪，那么对于相对刑事责任年龄人而言，仅仅因为后来发生的暴力或者胁迫行为，而使得其原先不构成犯罪的行为被进行了犯罪评价，对于这样的规定应当予以限缩的解释，而不能使一个原本不构成犯罪的行为仅仅因为整体拟制（即使是立法的特别规定）就成为犯罪构成要件的一部分。
　　有的学者认为该条的规定属于刑法中的拟制规定，其构成要件本质上同抢劫罪的构成要件存在重大区别，如果没有该条规定，有关的行为就不能认定为抢劫罪，而只能对前一阶段的行为论处为盗窃、诈骗、抢夺罪，而对后一行为论之以故意杀人罪或者故意伤害罪。{18}
　　诚然，由于涉及构成要件的解释，注意规定同拟制规定的区分在实践中并不是一件容易的事情，往往会产生因人而异的结论。两者的根本区别就在于特别规定的内容是否属于原来构成要件的应有内容。应当指出，由于转化型抢劫罪存在着转化情形，即在此过程中，由于先行的前述行为侵害了财产法益，并进而使用了暴力或者威胁行为，因而又侵害了人身法益，实际上导致这一整体行为已经脱离了原先的犯罪形态而成为真正的抢劫罪。之所以仍然做出特别规定，无非是一种特别的宣示，并主要是考虑到上述情形中财物(赃物）的取得并非通过当下即时的暴力或者威胁行为而是先行的盗窃、诈骗、抢夺行为，因而同典型的抢劫罪存在着类型化的不同。但此后的暴力、威胁行为其意图仍然主要是围绕该财物而发生的，即意图继续保有该财物；原发性、先行性的针对财产的不法占有目的在此也被转化性地阐释为对先行财产犯罪行为的掩盖或者继续的不法占有。即使在实施暴力、胁迫的直接目的并不是为了非法占有赃物而是为了逃避抓捕、掩盖罪证的场合，先前行为的非法占有财物目的也概括性地成为整体行为的根本目的，因而整个犯罪过程仍然不失其通过暴力、胁迫而完成财产犯罪的性质。上述规定也正是考虑到了盗窃、诈骗、抢夺行为同此后当场的暴力、威胁行为紧密相连这一特点，而将先行的财产侵害行为和不法占有的意图同此后的暴力、威胁行为相联系，作为一个整体过程考察，其行为在本质上已经构成抢劫罪。之所以强调当场，主要目的也是为了避免将先行的财产不法取得行为同一定间隔之后的暴力、威胁行为这种完全相互独立的两个行为，作为一体构成抢劫罪。因此，从行为本质上讲，转化型抢劫行为仍然不失其抢劫行为的本质，是非典型的抢劫行为但的确是实质上的抢劫行为。也正是因此，对于这样的情形，例如俄罗斯、加拿大的刑法典虽未予以明确规定，但是从其刑法理论上看是当然地将其包括在抢劫罪中，而有的国家例如罗马尼亚则是将其明确规定在抢劫罪中。{19}
　　因此，我们也并不将此类行为称为拟制抢劫罪或者准抢劫罪，而惯有地称为转化型抢劫罪。{20}由于性质的转化，此类行为属于真正的抢劫行为而非拟制的抢劫行为，因而相对刑事责任年龄人在不构成先前的盗窃、诈骗、抢夺罪情形下，也当然地可以构成本罪主体。其主体年龄应该同典型的抢劫罪的主体年龄相一致，因而将上述立法规定理解为特别注意规定而非拟制规定，并进而对其措辞进行扩张的解释更为符合立法趣旨的理解和阐释。否则，很可能出现上述年龄阶段的人直接实施抢劫行为构成犯罪，而在其利用暴力、胁迫占有诈骗所得财物时，由于使用的暴力并未达到故意伤害罪的标准，因而既不构成诈骗罪也不构成抢劫罪。
　　另外，在解释论上，以往的解释通说也并不将该条规定中的“盗窃、诈骗、抢夺罪狭隘地理解为必须是构成刑法意义上的犯罪的行为。例如历来解释的通说认为上述盗窃、诈骗、抢夺行为即使没有达到数额较大的标准，因而并不构成相应犯罪情况下，也仍然可以转化成为抢劫罪。1988年3月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第153条的批复》即指出，在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相烕胁，情节严重的，可按照刑法第153条的规定，依照刑法第150条抢劫罪处罚。在将所谓的“罪”扩张地解释为符合构成要件客观要素的行为类型，即只要相对刑事责任年龄人实施的行为符合盗窃、诈骗、抢夺罪的客观要件，即使其行为因为主体年龄或者犯罪数额标准原因而不构成犯罪，也仍然可以按照这一规定转化成为抢劫罪。这一通说的立场和我们的主张是一致的。
　　三、拟制型抢劫罪的主体年龄
　　刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚，上述行为才是准抢劫罪或者拟制的抢劫罪。由于抢夺罪的主体年龄是年满16周岁以上，存在的问题是：准抢劫罪的主体是否必须首先符合抢夺罪的主体年龄？对此，肯定的观点认为，刑法第17条第2款规定中的“抢劫罪”包括携带凶器抢夺情形。{21}但我们认为，对于准抢劫罪而言，其主体年龄应该年满16周岁以上，因此年满14周岁不满16周岁的人不能构成准抢劫罪。
　　理由是：携带凶器抢夺同抢劫罪之间存在着构成要件上的诸多不同，因而并非真正的抢劫罪。准抢劫罪在其本质上仍然属于抢夺，而并未真正地转化为抢劫罪，因此这一规定实质上属于拟制规定而非注意规定，即准抢劫罪并非本质的抢劫。所谓拟制是指有意将明知为不同者等同视之，其目的在于将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。{22}拟制规定作为法条的简化表达方式，可以实现指示参照的作用，但是同样存在着一定的危险，即忽略不同行为事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外。{23}在当下所讨论的问题中，我们所要避免的这一拟制的危险就在于：将一个因刑事责任年龄问题而原本不构成犯罪的行为，等同地作为一个性质更为严重、处罚更为严格的犯罪行为对待。
　　显然，拟制的前提应当是某一具体行为符合其本来的构成要件，否则不能被指示参照另一构成要件加以适用。有的学者认为，对于注意规定，应当按照基本规定作出解释，对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。{24}但是，这里仅仅涉及了有关构成要件要素的解释问题，而有关是否构成犯罪的问题，仍需作慎重的考虑。我们认为，拟制的前提应当是在同时构成犯罪的前提下，才能进行适用上的比照处理，在不构成犯罪和构成犯罪之间不应当出现拟制的情形，否则这样的拟制无非是将总则的类推制度以一种变相的方式规定在分则之中，而很容易造成同司法类推完全一样的危险。进一步说，对于拟制规定而言，既然是拟制，当然不需要被拟制的行为完全符合拟制后的犯罪构成要件的典型规定，按照一般的解释符合拟制规定的语词含义即可以按照拟制方式论处。但既为拟制，说明必然存在着变化的处理，问题在于，这样的变化或者变通处理不应扩张理解为可以超出拟制规定本身的词语所能容纳的范围之外。即对于拟制的要素，应当严格按照拟制规定所明确表露的需要拟制转换处理的要素或者特征进行判别，首先，拟制规定所涉及的罪行必须首先符合被拟制的犯罪原来的构成要件，否则根本就丧失了拟制的前提；其次，只有拟制规定中所提到的要素才能够发生转换，而对于在拟制规定中未能够明确规定发生转化的要素，不应当进行拟制处理。
　　例如有的学者认为，刑法第247条规定的“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言……致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”，属于拟制规定而非注意规定，因而行为人即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应当认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。{25}这样的观点过于宽泛地理解了拟制的作用和效应，因而造成很多归责上的不合理之处，而使拟制规定完全脱离了被拟制的犯罪的构成要件和拟制后的犯罪的构成要件，变成了一个完全独立毫无限制的构成要件规定，甚至成为一个单纯地援引法定刑的独立规定。同上引类似的规定实际上都应该认定为属于注意规定，因为相关行为本来就属于典型的故意杀人罪或者故意伤害罪，或者属于可能形成想像竞合的情形。即便认定为拟制规定，在这一规定中并没有提到主观罪过的变通处理，而仅仅特别地提到了结果的发生，因而仍然需要杀人或者伤害故意的存在。事实上，理论上的确存在着在刑讯逼供、暴力取证过程中附带有伤害或者杀人的故意（通常是间接故意，但是也不排除直接故意的场合），现实中可能是在个别情形故意的认定会产生问题，但这同犯罪构成要件是否需要故意是两个不同层次、需要不同解决手段的问题。
　　法律不能无限制地规定拟制的犯罪，也不能将刑法规范中的拟制规定加以无限制地适用，而最终失去其合理性。因而在根本上对于立法上的拟制及其适用，必须抱有同对司法的类推所持有的警惕一样的戒备，严格地控制拟制的适用范围。因此，同样的处理可以适用于拟制型抢劫罪，即必须是“携带凶器抢夺”原构成抢夺罪的，才能按照抢劫罪论处，而不能理解为只要是携带凶器抢夺即使不构成抢夺罪，也可以构成抢劫罪。
　　另外，从行为的实质危害性角度出发，由于上述行为本质上属于抢夺，其行为的危险性也远未达到抢劫罪的地步；同时，即使从规范的逻辑结构角度而言，刑法第267条第2款附属于第1款，在立法上并未以独立法条形式加以规定，仅仅作为第1款的例外规定而存在，因此对其所作的解释必然要参照第1款的规定，才能对规范本身有一个更为深入的理解。在此情况下，对于准抢劫罪而言，年满16周岁成为其主体年龄的限制。相对刑事责任年龄人不能构成抢夺罪，因而也不能成立拟制的抢劫罪。