承运方偷换承运中的货物应如何定性

案情
　　被告人赵福龙有一部货车，2010年6月17日，在为货主张正明承运52.04吨水洗香煤发往南阳市淅川铝业公司时，指使该货车司机即被告人肖艳森及另一司机肖艳卫（已判刑）在沁阳市山王庄镇廉五成煤场装好车后，将货车开到博爱县磨头镇二十里铺贾二军（已判刑）开的煤场内，和贾二军串通后在煤场卸下6吨香煤，掺入6.2吨矸石。经博爱县价格认证中心鉴定,该种水洗香煤每吨价值900元，矸石渣每吨90元，造成货主直接经济损失4842元。被告人赵福龙和肖艳森分别于2011年3月16日和28日到博爱县公安局投案。案发后，被害人的经济损失已得到赔偿。

　　分歧

　　对本案中被告人的行为如何定性，在审理中存在三种不同观点。第一种观点认为，应构成盗窃罪。第二种观点认为构成诈骗罪。第三种观点认为构成侵占罪。

　　评析

　　笔者同意第一种观点，认为本案应构成盗窃罪。

　　盗窃罪、诈骗罪、侵占罪均属于侵犯财产性犯罪，在犯罪构成要件中主体、客体、主观方面基本相同，只是犯罪的客观方面有所区别。三种犯罪的犯罪行为表现方式不同。盗窃罪是被告人违反被害人的意志，采取秘密窃取的手段，使用平和的方式，将他人占有的财物非法转移为自己或者第三者占有，被害人并非自愿交出财物。诈骗罪是被告人以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，使财物占有人基于错误的认识作出对财物错误的处分，从而“自愿”交出自己的财物，达到被告人非法占有财物的目的，被告人占有财物并非是被害人的真实意志表示，而是因被告人其他的积极行为所致。在现实生活中，如果财物占有人基于犯罪分子的欺诈手段，产生错误认识，自愿将财物拱手相让，则构成诈骗罪。如果财物占有人基于犯罪分子的欺诈手段，虽然产生错误认识，但并没有将财物交出，而是犯罪分子同时采用秘密手段窃取，从而达到非法占有财物的目的，仍构成盗窃罪。本案中被告人采取以矸换煤的手段，隐瞒货物减少的事实，但财物所有人并没有因被告人的这种行为产生错误认识，更没有自愿交出或者同意被告人占有已经偷换的煤炭。因而，本案应构成盗窃罪而不构成诈骗罪或其他罪。

　　侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪的犯罪对象是犯罪分子合法持有的财物，是在犯罪分子自己掌控下的他人的财物，是犯罪分子欲将合法占有演变为非法占有。并且在非法占有之后，经财物所有人索要仍据不退还，这是区别于盗窃罪和诈骗罪的关键。本案中，被告人一经发现，即予以退还受害人，故本案不构成侵占罪。并且侵占罪属于告诉才处理的犯罪。

　　综上，本案被告人以非法占有为目的，采用以矸换煤的秘密手段，盗窃托运人的煤炭非法据为己有，应构成盗窃罪。