上诉期内发现漏罪时不应一概撤销原判

案情
2013年5月3日，被告人王某因贩卖毒品罪，被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑六个月。次日，又发现在判决宣告前，王某曾在其居住的小区内，多次容留他人吸毒的事实，此时，前罪判决尚处于上诉期内，法律效力待定。但是，待上诉期满后，被告人未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，如何对漏罪进行处理，是本案的关键。

分歧

对于本案因前罪即贩卖毒品罪所作出的判决，如何处理，主要有两种不同的观点：一种观点认为，应依照1993年最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(以下简称《批复》)之精神，如果前罪在上诉期内，没有上诉或抗诉，待一审判决生效后，启动审判监督程序撤销原判决，与漏罪合并审理，数罪并罚，作出最终判决。另一种观点认为，若在上诉期内，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，此种情况，可以参照《批复》办理，但是，如果在上诉期内，没有上诉或抗诉，待判决生效后，对漏罪进行审理，与前罪并罚，确定最终的执行刑期，被告人被羁押的期间应予以折抵刑期。

评析

笔者认可第二种观点，认为在上诉期内发现漏罪时不应一概撤销原判，而应根据二审程序的启动与否，分情况进行处理。具体分析如下：

第一、《批复》针对的是因被告人上诉或公诉机关提起抗诉而启动二审程序的情况下，应撤销原判，数罪并罚。被告人若提出上诉或者检察机关提起抗诉，此时，可以参照《批复》办理。因为，《批复》的主要内容是，人民法院的判决宣告已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应将前后两个罪数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。可以看出，《批复》的内容只是原则性地提出了对漏罪应数罪并罚，对案件在二审阶段，发现漏罪规定了撤销原判发回重审的处理方式，依据在于二审期间，前判决未发生法律效力，二审程序要坚持全面审查原则，如果径行对前罪审理，有违全面审查原则。然而，对尚处于上诉期内发现漏罪而二审程序未启动的情况没有作出明确说明。

第二、在二审程序未启动的情况下，启动审判监督程序的理由不充分，有违既判力原则。根据刑事诉讼法第二百四十三条之规定，启动审判监督程序的条件必须是发现案件在认定事实上或者在适用法律上确有错误，而前罪判决在认定事实上或者适用法律上并没有错误，不符合启动再审的基本条件。同时，如果启动审判监督程序，不仅审限比较长，而且作出提审、再审决定的时间也较长，实践中，完全有可能出现被告人被羁押的日期远远超出最终的执行刑期的司法窘境。况且，根据既判力原则，人民法院所作的判决具有确定性，非经法定程序法定事由，不得随意撤销。既然一审原判决在认定事实、适用法律、审判程序等方面均没有错误，那么，该判决就是确定判决，其效力应该得到遵守和维持。

第三、采纳第二种观点，有利于提高刑事审判效率，实现程序正当。根据程序正义原则，“迟来的正义为非正义”。审判活动过于迟缓和拖延，不仅会导致案件的结案周期大大延长，裁判结论迟迟无法产生，诉讼成本大大增加，浪费有限的司法资源，而且还会因此导致当事人长时间处于待判定的状态，其利益和命运则无休止地处于不确定的地位。因此，如果迟来的正义仍然属于“实体正义”的话，那么，这种实体正义的晚到所带来的则是程序上的非正义。然而，根据立法本意和司法实践惯例，待前罪判决自然生效后，在后罪审理时，再予以数罪并罚，最终确定需要执行的刑期，这样既可以防范诸多不可控因素的出现，提高审判效率，又可以充分保障当事人的合法权益，因为，待一审判决生效交付执行后，将后罪与前罪实行并罚，确定最终执行的刑期，从实体上来说，被告人并没有因发现犯罪事实的时间不一致，而加重了自身的刑罚。从程序上来说，也没有因为两罪起诉时间的不一致，导致程序混乱和拖延。

综上所述，就本案情形而言，目前没有明确的规定，那么，在处理时，就应当始终坚持刑事诉讼法的基本原则，公正及时有效地处理，努力提高审判效率，具体问题具体分析，既维护判决的既判力，又保障被告人的诉讼权利，做到既不放纵犯罪，又不加重被告人的刑罚负担，实现罪责刑相统一，充分维护犯罪嫌疑人、被告人的人权，实现法律的正当性。