强奸罪之轮奸情节研究

发布日期：2018-01-25 作者：单义律师

　我国《刑法》第236条第3款第4项规定，二人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但在实践中，有关轮奸情节的适用常有分歧，本文对此加以探讨，希望有助于该问题的解决。
　　一、轮奸行为的对象与主体
　　（一）轮奸的对象是否包含幼女
　　有的判决上认为轮奸的对象仅仅指妇女，有的学者则认为包括幼女在内。考虑到我国《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚，轮奸的对象应当包括幼女在内，是一个毋庸置疑的结论。因此，即使幼女同意，两人连续同幼女发生性行为，仍然可能构成轮奸，而不能认定构成第301条的聚众淫乱罪或者引诱未成年人聚众淫乱罪。1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中曾经指出，把轮奸同男女流氓之间乱搞两性关系加以区别，有的流氓集团在作案时，既有男女流氓之间的乱搞，又挟持女青年进行强奸的，后者应定强奸罪。有的学者同样认为，两个以上的男子在同一时间、同一地点轮流与一个或几个女子自愿发生性交的，不是轮奸。{1}显然，这一结论在处理同妇女的性行为问题上有其合理之处，不过在认定轮奸幼女问题上，应当更为谨慎的适用。因此，考虑到幼女对象的特殊性，所谓的轮奸也并不局限于对妇女的强奸，也包括对幼女的奸淫。现行刑法仅强调两人以上轮奸的行为，而并未强调对象属性，对此自然应当作出上述解释。
　　（二）其他罪名中轮奸幼女的适用法律依据问题
　　不过上述问题在其他罪名的认定中仍然可能存在争议，因而需要加以探讨。
　　其一，在其他犯罪中发生轮奸幼女行为因而需要数罪并罚的情形。例如，我国《刑法》第241条第2款规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照强奸罪的规定定罪处罚。在轮奸妇女的情形，按照上述规定自无异议，但在奸淫甚至轮奸幼女场合，考虑到第2款规定的对象仅限于“妇女”，因此严格解释的话，强奸乃至轮奸幼女的，无法适用该款规定。不过同条第3款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚，因此，奸淫乃至轮奸被拐卖的幼女行为，应当适用第241条第3款、第4款规定数罪并罚。需要指出的是，就立法论而言，这样的分别适用并无实质差异，该条第2款也完全应该将儿童予以一并规定，但是在严格的解释论立场上，分别适用的结论不仅可行，也更为合理。
　　其二，其他犯罪将强奸行为作为加重情节的情形。例如，第240条奸淫被拐卖的妇女的，按照拐卖妇女罪的加重情节处理，轮奸行为亦同此理。问题在于奸淫乃至轮奸被拐卖的幼女的，是否也适用同条拐卖儿童罪加重处罚？产生这一问题的原因在于该条在规定妇女、儿童时，在第1款第1项、第2项、第5项、第7项、第8项并列规定了妇女、儿童，而在第3项、第4项学理上通常认为应当并列规定妇女、儿童时，仅仅或者明确区别地规定了妇女而未规定儿童。不过，有的学者径直地将该条规定中的“妇女”解释包括幼女在内。{2}但是在刑法明确区别规定的情形下，固然可以认为刑法规定本身存在不合理之处，但是否能够运用解释途径，违背“妇女”一词的固有含义，使该项的“妇女”解释同其他条文中的“妇女”解释完全不同，而达到扩张该项规定的适用范围，从而填补刑法立法的漏洞，这仍然是一个值得反思的问题。显然，就体系的一致性而言，不应将该项的“妇女”解释成为包括幼女在内。因此奸淫被拐卖的幼女的，应当按照拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。不过，这一做法在没有强奸罪的加重情形时，确实可能发生法定刑的差异，例如在并罚情形，其法定最高刑只能是20年有期徒刑，但是按拐卖儿童罪论处，其法定最高刑可能为死刑，从而可能产生奸淫被拐卖的幼女行为的法定刑较之奸淫被拐卖的妇女更轻。尽管如此，仅就轮奸而言，按照拐卖儿童罪加重情形论处同按照拐卖儿童罪和强奸罪的加重情形数罪并罚，其法定刑并没有实质的差异，其最低刑和最高刑均为10年有期徒刑和死刑，而且后者的自由刑在并罚时最高可以为20年有期徒刑。因而，在拐卖幼女过程中又轮奸被拐卖幼女的，按照拐卖儿童罪和强奸罪的情节加重犯并罚，而不能直接按照拐卖儿童罪的加重犯处理。
　　（三）轮奸行为的主体是否必须构成共同犯罪
　　通常认为轮奸为必要的共犯，但既为必要的共犯，是否需要实施轮奸的人均以构成犯罪为前提，例如与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一女性的场合{3}，是否构成轮奸？行为共同说认为，轮奸仅仅是强奸罪的情节，只要具有共同的事实行为，即便不构成共同犯罪的，也构成轮奸，对于构成犯罪的人按照轮奸加重处罚。犯罪共同说则认为两人以上者必须共同构成强奸犯罪，才能按照轮奸处罚。因此有的学者认为，轮奸的主体必须是两名或者多名年满14周岁、有刑事责任能力的人。{4}1979年《刑法》第139条第4款规定，二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚，就其字面而言，似乎是坚持了犯罪共同说的观点，不过实践中并未完全地遵循这样的理解。而现行《刑法》第236条第3款仅仅规定，两人以上轮奸的，显然只强调了其行为的共同性，因此从规范目的上看，刑法规定轮奸加重处罚并不在于两人以上者构成共同犯罪，因而危害性较大这一出发点，而是出于轮奸这一事实对于女性的侵害更为显著，因而没有必要限定为必须构成共同犯罪的场合，只要数人行为构成轮流强许，即便只有一人构成强奸罪，也得以认定构成轮奸情节。从被害女性的法益保护角度，这样的见解是值得肯定的。
　　与此相反的观点则可能认为，可以将此类强奸案件中无责任能力者的强奸行为视为有责任能力者的共同行为人所实施的间接正犯的强奸，因而认定并非轮流强奸，而是有责任能力者的两次强奸（一次直接的强奸和一次间接正犯的强奸）。事实上，在有责任能力者教唆、帮助无责任能力者实施强奸而本人不实施奸淫行为的，确实应当按照间接正犯的原理认定有责任能力者构成强奸罪的实行犯。不过，尽管如此认定，就行为而言，从来不可能否定无责任能力者所实施的强奸行为的客观事实属性，它仍然是一次强奸。同时，间接正犯通常适用于共同行为人实施了教唆、帮助行为而本人未至实行的场合，由于真正的实行者欠缺责任能力，因而造成实行犯的缺乏，而不得不为了填补责任的缝隙认定间接正犯的成立。显然上述结论仅仅是在归责的角度所做的一种不得已的变通。但在有责任能力者事实上共同实行的场合，没有类似的必要认定所谓一人的两次强奸，而是应当认定两人分别的一次强奸。这仍然同前述轮奸行为认定的行为共同说立场相吻合。
　　进一步的问题例如甲教唆不满14周岁的乙、丙轮奸某幼女，乙、丙的行为构成事实上的轮奸，但因刑事责任年龄问题而不承担刑事责任，甲究竟构成两次一般强奸罪的间接正犯还是强奸罪中轮奸的间接正犯？站在被害人法益保护的角度，无论是法律承担刑事责任的轮奸还是事实上的轮奸，对其法益的侵害并无任何实质的差异，就此而言，事实上的轮奸同样应当被认为《刑法》第236条第3款第4项中的“二人以上轮奸的”情形。扩展而言，实施轮奸的“二人”并不一定就是最终承担轮奸刑事责任的主体，而可能仅仅是实施具体行为的人?这在间接正犯的场合更加明显。在此情形，间接正犯的认定也不能阻却原有轮奸事实的存在，因而不能对甲按照两次间接正犯的一般强奸认定，而应当由其转承轮奸的刑事责任。极端而言，在甲为女性的场合，这样的结论也是适宜的。
　　二、轮奸情节中行为的强奸性及其连续性
　　（一）轮奸是否必须是轮流的强奸
　　所谓轮奸是指两人以上在同一时间段内连续地对同一女性实施强奸行为（包括奸淫幼女行为，下同）。{5}《刑法》第236条亦规定，轮奸属于强奸妇女、奸淫幼女的严重情形，因此轮奸的前提当然是数人行为独立构成强奸行为（无论是强奸妇女还是奸淫幼女）从而构成轮流的强奸，虽然存在数人同一女性的轮流奸淫行为，但仅有一人的行为构成强奸的，即便构成强奸罪的共同犯罪，也不应认定构成轮奸。{6}在案例3王军晖案中{7}，二审法院即因为同案犯在逃，而无法证实其是否明知被害人为精神病人，因而无法证明其行为是否构成强奸，从而认定构成轮奸证据不足，据此对王军晖按照一般强奸处理。另外，既然是轮奸，应当是针对同一女性，因此分别对象的强奸，即便是同时的强奸，也不应认定构成轮奸。
　　所谓轮奸行为中的强奸行为，是指行为当时的实际性质，此后行为性质在法律上的变化，并不影响原有轮奸行为的定性。例如在原为轮奸场合，后来其中一被告人与被害人多次自愿发生性行为的，被害人未对其进行告发的，其行为是否仍然能够被认定为轮奸？一种观点认为，按照1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定：第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。因此对该被告人不再论处强奸，自然也就谈不上轮奸。另一种观点则认为，上述解答的不宜以强奸罪论处仅限于普通强奸而不包括轮奸，因此行为人仍然构成轮奸。问题在于，上述解答并未明确限定其适用范围仅局限于一般强奸，因此加重的强奸包括轮奸仍然应予适用。不过“不宜以强奸罪论处”并不意味着其已经实施的行为就不符合强奸的构成要件，仅仅是在刑事责任的追究上作出变通和妥协，其行为仍然是强奸，因而整体行为的轮奸性质并没有任何变化，而这种基于刑事政策的安排对刑事责任的“免除”仅适用于该行为人，对于其他参与轮奸的行为人，由于轮流强奸的本质并未变化，因此仍然需要按照轮奸情节加以处罚。
　　（二）如何认定强奸行为的连续性
　　既然是轮奸，数强奸行为之间必须具有一定的轮流性，而轮流性的特征主要表现为连续性。两人以上在并不具有连续性的时间段内对同一女性进行强奸，或者两人以上在同一时间段内对不同女性进行强奸的同时犯{8}，均不构成轮奸。之所以作出这种限制，是因为刑法规定对轮奸加重处罚的原因，在被害人角度而言，就在于连续的、重复的强奸行为对同一女性生理、心理双重的严重损害。
　　强奸行为固然是相互独立的，但就实质上，数个强奸行为之间必须具有连续性，才能构成轮奸。轮奸中连续性的认定同一般连续犯中的连续性不同，首先，后者往往是数起独立构成犯罪的行为之间具有主客观方面的连续，但轮奸中强奸行为的连续性应当是指发生在同一起强奸行为过程之中的奸淫行为之间具有紧密的连续性。其次，轮奸是不同的主体所实施行为的连续，而一般的连续犯则是同一主体所实施行为的连续。例如，案例6蔡小虎案中{9}，法院认为被告人在间隔较短的时间内，在同一地点使用暴力手段先后对同一名被害妇女轮流奸淫，构成轮奸。但是辩护人主张两被告人奸淫被害人的时间间隔十多分钟，因而不应认定构成轮奸。这一辩护理由过于牵强。事实上，间隔较短的限制并非本质，因为有时非法拘禁状态或者绑架过程中的强奸可能会间隔一个较长的时间段，也可能构成轮奸，因此在非法拘禁或者拐卖、绑架所造成的拘禁状态下实施的连续强奸行为，在认定是否构成轮奸时，应当适当地宽泛；而且轮奸行为的连续性并不一定要求数次强奸必须发生在同一地点，不同主体对同一女性数次的强奸可能发生地点的变化，但数次强奸必须发生在一个过程之中。如果数个强奸行为在实质上完全属于不同的犯罪过程，那么就不应认定构成轮奸。
　　三、轮奸的故意
　　如前所述，刑法对轮奸加重处罚的被害人缘由在于连续的、重复的强奸行为对同一女性生理、心理双重的严重损害，因此是必要的强奸行为的共同或者连续。但是从被告人角度，必须考虑到行为人只有具有连续强奸的故意，其主观责任才能加重，否则轮奸的加重处罚规定就会成为客观责任的残留。另外，客观上强奸行为的连续性也不得不求助于主观上轮奸故意的存在。如果没有轮奸故意的存在，轮奸就可能成为仅仅是连续的强奸。问题在于轮奸故意的内容，是否轮奸就一定是必要的共同实行犯的典型？
　　例如，在一个较长的拘禁过程中，间隔时间较长的数次强奸能否被作为具有连续性的轮奸？在案例6中王佩案中{10}，法院认定只有王佩、彭鑫鑫构成轮奸，而李成良只构成强奸罪的基本犯，其原因，一方面可能在于李成良的强奸行为同王佩、彭鑫鑫的强奸行为之间相隔两天，而后两者的强奸行为则发生在同晚相隔不长的时间内。但另一更为重要的因素是：在李成良实施强奸时，没有证据证明存在着任何轮流强奸的故意，他可能完全没有意识到后来他人的强奸。但是同样在案例5蔡小虎案中，同样没有明显的故意证明在蔡小虎强奸被害人时，已经同另一被告人黄罗霄之间具有轮奸的故意，但是判决仍然认定两人均构成轮奸。在该案中，上述被告人的辩护人均认为两被告人事先没有商量，不具备轮奸的故意。但一审判决认定，“两被告人虽然事先无商量预谋，但主观上不仅有相同的奸淫目的，而且还具有共同的犯罪故意，客观上两被告人在间隔相距极短的时间内轮流强奸了同一妇女，其行为符合轮奸的构成要件。三辩护人的辩护意见过于强调了前后奸淫时间的间隔，而忽视了共同暴力给被害妇女所造成的持续影响，过于强调两被告人奸淫行为的独立性，而忽视了在相互知晓、相互帮助的情况下犯罪故意的共同性。”
　　对于在强奸行为之前具有明显的或者明确的轮奸故意的案件，认定并无问题。典型的轮奸故意就是指二男以上在实施强奸之前就已经约定轮奸的场合。但有的学者明确要求轮奸要两男以上出于共同强奸的故意而实施的行为{11}，这样的观点同上述实务的做法显然不合。在此，存在争议较多的主要是：强奸行为实施之前没有明确轮奸故意的场合，对于前后实施强奸行为的人应当如何分别认定？这主要包括：
　　其一，例如案例5蔡小虎案，被告人甲乙之间没有明显轮奸故意，在甲先实施强奸行为之后，乙又在较短时间内、在其在场情况下实施强奸，乙尤其是甲的行为是否构成轮奸？
　　其二，例如案例6王佩案和案例7夏国友案，被告人甲乙之间没有明显轮奸故意，在甲实施强奸行为之后，乙在甲不在场的情况下实施了强奸行为，乙尤其甲的行为是否构成轮奸？但是，如果甲对乙的强奸行为确实具有预见的可能甚至已经预见的，又如何处理？
　　其三，例如案例8姜洪生案{12}，被告人甲乙之间没有明确的轮奸故意，但是具有共同奸淫的故意，甲在实施强奸行为之后，在乙强奸之时并未有效阻止乙强奸，甲的行为是否能够否定轮奸的成立？
　　就上述情形而言{13}，可以认为：
　　首先，在没有事先明确的轮奸故意下，同样可以因为客观的连续、轮流强奸而构成轮奸。这意味着，轮奸的故意并不一定只能在事前形成，它也可以在事中形成，甚至，上述行为人之间可以没有形成明确的轮流强奸故意，客观上的连续、轮流强奸，在双方明知并且放任的情形下也可以构成轮奸。而当场的默认则更加明确地反映了这种轮奸故意的客观化。
　　其次，但是，如果认为能够更进一步而言，在轮奸案件中并不需要轮奸故意的存在，只要客观上存在着轮流的强奸，就能够构成轮奸，显然就会造成轮奸情节归责的客观化。因此，必须要求对于首先实施前一强奸行为的人，对于其他人后实施的强奸行为实际上具有明知并且至少具有放任。这一点在具有转化或者牵连的情形下的轮奸认定具有重要意义。在案例6王佩案中，重要的并不是李成良是否在现场，而是就具体情形考察其对后两人的强奸行为是否具有明知。如果对于之后将要发生的强奸行为具有明知，仍然构成轮奸。
　　在案例7夏国友案中，这样的认定可能需要特别的慎重。由于之前三被告人仅仅存在着共同嫖娼意图而非强奸甚至轮奸意图，而夏国友在其实施强奸行为后即离开现场，因而判决强调三被告人先后轮流对同一妇女强行奸淫这一客观特征，而没有关注夏国友是否对此后发生的强奸行为具有明知这一主观特征，进而直接认定其一样构成轮奸，似乎过于草率。同样，在案例9赵平案中{14}，二审法院认定被告人赵平构成轮奸的理由是：在二被告人先对被害人的身体强制后，虽然未用语言明确表示要轮奸被害人，但赵平对被害人实施强奸时，严城在旁一直观看。在这种特定的环境下，赵平完全可以预料到严城也会对黄芸实施奸淫且客观上也发生了此危害后果，故赵平应当对轮奸被害人的这一危害结果承担相应的责任。将明知转化成为“可以预料”或者应当明知，这样的推定缺乏确切的证据支持，因而导致其轮奸的结论可疑。
　　对于实施后一强奸的行为人，只有在对在其之前的强奸行为具有明知，而仍然实施强奸行为的，才可能构成轮奸，如果他并没有认识到之前曾经发生过强奸行为，那么就只能认定构成一般的强奸。
　　在前后实施强奸行为的人互不了解另一方的强奸行为场合，不应构成轮奸，而各自构成强奸。{15}
　　其三，因此，不能把轮奸简单地称为必要的共同正犯，轮奸的故意并不一定就是共犯形式的故意，它可以是共犯的轮奸故意，也可以是片面的轮奸故意。理论上普遍存在着将轮奸作为强奸罪共同犯罪形式之一的观点，但是对此确实需要仔细分析。在双方具有明确的轮奸故意场合，它可以是共犯的典型形式；在前行为人对以后将要发生的再次强奸行为具有明知前提下而仍然实施强奸的，在后行为人同样对前强奸行为具有明知因而双方具有至少的默认下，两者仍然可以构成轮奸的共犯故意；但是在前行为人对以后将要发生的强奸行为具有明知前提下而仍然实施强奸的，在后行为人对前一行为是否实施强奸行为并不具有明知情况下，前行为人的轮奸故意仅仅是“片面的轮奸故意”，两者在轮奸上并未形成共犯关系，甚至可能在强奸上也并未形成共犯关系，例如在较为特殊的情形，甲乙合谋抢劫丙，但甲明知乙抢劫后要强奸丙，而在乙不在场时将丙强奸，后乙在不知甲已经强奸情形下将丙再行强奸，甲仍然构成轮奸。反之，在前行为人对以后将要发生的强奸行为并不明知，但后行为人明知前行为人已经实施强奸仍然再次强奸的，后行为人仍然可以构成轮奸，但前行为人不能因为客观上存在轮流奸淫的行为而被认定构成轮奸。显然，轮奸的故意并非完全就是共同预谋或者共同的故意，而很可能是片面的故意，即明知他人已经或者将要实施强奸行为时所具有的奸淫故意同样构成轮奸故意。就此意义而言，客观上的轮奸行为可能最终在判决上反映的仅仅是一个被告人构成轮奸，而没有同合的共同被认定构成轮奸的被告人。
　　最后，所有的判决都认定上述情形中乙构成轮奸，这意味着实务上确实都认为轮奸故意可以是片面的故意，但是在认定甲的行为是否构成轮奸问题上，以案例8姜洪生案为代表的判决却认定，“姜洪生与许广琳在奸淫前，没有轮奸的预谋，在许广琳强奸时，姜洪生能予以制止，因此，该理由有法律依据，予以采纳。原审法院认定为轮奸不当，应予以依法改判。”但是在该案中，姜洪生虽然实施强奸行为在先，但两人具有共同奸淫的故意，在此种情况下，姜洪生也完全明知许广琳强奸行为的可能，并且在其实施强奸行为时，虽然进行阻止但并未奏效，应当认定构成轮奸。否定其构成轮奸的判决理由实际上在认定前行为人的轮奸故意时又要求轮奸的共同预谋故意了。
　　四、轮奸行为中强奸行为的奸淫性问题
　　（一）是否存在轮奸的预备犯或者预备阶段的中止犯
　　轮奸虽然属于强奸罪的加重情节之一，不过构成强奸罪未必需要强奸的实行行为，理论上预备的强奸仍然得以构成强奸罪（预备）甚至共同的强奸罪（预备），那么在构成共同的强奸罪的前提下，是否可能构成预备的轮奸，即仅有共同轮奸预谋，意图实施轮奸而未及实行的，仍然构成轮奸？对此有的学者作了肯定的回答。{16}同样的问题当然也存在于意图轮奸而在预备阶段中止的场合，是否能够认定轮奸在预备阶段的中止？否定的观点即认为甲与乙以轮奸犯意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。{17}在实行后的中止和未遂都无法成立轮奸的前提下，更遑论预备的成立。
　　在预备犯原则不罚的立法例下，当然不存在过细探讨这一问题的必要，不过按照我国《刑法》第22条的规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，因此在原则处罚预备犯的背景下，无论是理论还是实务上，都存在着强奸罪（无论是单独犯还是共同犯）的预备犯。根本的问题在于：轮奸作为加重情节，是否存在情节加重犯的预备？以及，轮奸究竟是属于共同行为犯还是必要的共同实行犯？这两个问题似乎是同一个问题，但问题的核心存在着本质的差异：肯定轮奸属于共同行为犯（即包括预备行为而非仅限于实行行为），因而意图轮奸而预备的，仍然构成轮奸；但这样的观点并不一定赞同意图轮奸而预备的就必定按照轮奸这一加重情节的预备犯而处理，而完全可能仍然坚持情节加重犯没有未成成形态，因而只要意图轮奸，即使仅为预备犯，仍然按照既遂的法定刑量刑。显然，两种观点之间可能存在着交叉情形。
　　就单纯的理论而言，既然承认通常的犯罪行为包含了预备行为，为什么就不能承认情节加重行为同样存在着预备行为？例如强奸的预备可以构成犯罪，为什么意图在公共场所当众强奸妇女的预备犯就不能按照加重犯的预备犯论处而只能按照强奸罪的一般犯处罚？尤其是在理论上普遍承认加重犯可以存在未遂犯的背景下，这一观点更加突兀。这样的区分意味着，加重犯都必须是实行犯，但无论是立法的规定还是通常的理论，都无法对此予以充分的解释，而仅仅是不假思索的想当然结论。也正是因此，有的学者在其反面认为，加重情节犯存在着未完成形态。{18}不过，确实需要对这一问题作实事求是的分析。情节加重犯的加重理由往往是因为加重事由的存在在客观上增加了法益侵害的程度，但加重犯的预备行为同一般犯的预备行为几无差别，究其实质，在实行之前，也不会在客观上给法益造成较之一般犯更大的损害。因而即便像有的学者所坚持的那样，应当把犯罪行为与量刑情节，也就是强奸既、未遂与是否构成轮奸相区别，互不影响{19}，即认定轮奸成立但按照未完成形态来量刑，但是由此造成的法定刑差异巨大，这种刑罚的变化显然并非基于客观的法益侵害，而更多地基于行为人的主观意图，因此，按照加重犯的预备犯处理从而加重法定刑的结果是不正当的。
　　在轮奸案件中，同样如此。即使在典型的轮奸故意中，轮奸的预备同强奸的预备没有太大的差别，无非存在着所谓的轮奸预谋行为，但是轮奸的加重处罚理由是因为该轮流奸淫行为对被害人的身心健康所造成的巨大侵害，而即使轮奸预谋的行为也远未同这一法益侵害发生实际联系，对这样的行为也按照轮奸处罚，无异于处罚行为人的内心，也无疑使轮奸的处罚规定成为一种对危险的处罚而非对侵害的处罚。在此意义上，不得不承认轮奸的预备行为在实践中当然存在，但是其行为不能按照轮奸认定，而只能按照一般强奸的预备加以处罚。
　　（二）轮奸中数强奸行为是否必须都达到奸淫的程度
　　轮奸情节属于必要的实行犯，只有在行为人进入实行后才能论及轮奸的成立，仅有预备行为不能适用轮奸规定。但由于强奸罪的实行行为包括暴力、胁迫或其他手段行为以及核心行为即奸淫行为，因此剩余问题包括：首先，意图轮奸但仅有手段行为而均未及实行奸淫的，是否构成轮奸？其次，意图轮奸但仅有一人实行了奸淫行为，其他人未及奸淫的，能否认定为轮奸?{20}同前述论证一样，轮奸的加重处罚理由就在于其核心行为即奸淫行为对被害女性的更大侵害，仅有暴力行为仍未对被害人造成更大的实质侵害，因此不宜认定构成轮奸。同时，《刑法》第236条规定“二人以上轮奸的”，明确强调奸淫行为在认定中的关键作用，因此，轮奸应当被理解为必要的复合奸淫行为，需要两人以上者具有共同强行实施奸淫行为的故意和行为，其中的数强奸行为必须都达到奸淫的程度，上述两种情形都不应按照轮奸认定。
　　（三）轮奸情节中的强奸是否必须达到既遂的程度
　　对此，有的学者认为成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一人既遂，一人未遂，就不是轮奸。{21}我国台湾地区1976年的判例也认为轮奸罪必须参与人均奸淫既遂始能成立，因此，如有人奸淫未遂，除奸淫既遂者有二人以上构成轮奸外，其奸淫未遂者按照强奸未遂处理。但这一解释的前提在于：我国台湾地区刑法作为独立罪名的轮奸罪没有未遂处罚的规定，而且通常的判例均认为轮奸既遂、未遂与否均就自己的行为负责，因而不得不作出这样的解释。不过，1999年我国台湾地区《刑法》修正取消强奸罪而代之以强制性交罪，同时又规定了加重强制性交罪，包括两人以上共同犯之者，并且其未遂犯亦可罚。因此，一般认为行为人之中有一人有性侵入行为既为已足，即使其余指行为人虽尚未有性侵入行为，但并不影响本罪之既遂。{22}
　　显然，我国《刑法》第236条仅规定轮奸而并未限定其犯罪形态，因而没有必要规定既遂的限制，奸淫行为是否既遂，并不影响轮奸成立与否的问题，在案例13唐胜海案和案例14姜涛案中{23}，法院均认定构成轮奸，反映了这一倾向。但是必须注意的是，与案例11施嘉卫案不同，案例13、14均是被告人已经实施奸淫行为而未得逞，而案例11中被告人并未实施奸淫行为，因而在是否构成轮奸问题上结论迥异。
　　（四）轮奸情节中各行为人如何承担既遂责任：个人责任抑或整体责任
　　既然轮奸中，其中一名被告人的行为可以属于奸淫未遂，因此就存在着轮奸的既未遂问题。首先需要讨论的是，在轮奸中是否需要讨论既未遂问题？有的人认为，轮奸仅仅是强奸罪的加重处罚情节，没有必要讨论既未遂问题，因此只要构成轮奸，无论既未遂，都没有必要引用既未遂的规定。这一观点是错误的，即便在情节加重犯中，也仍然要考虑既未遂的问题，两者是在不同的方面对整体罪行所作的综合评价。因此，在轮奸行为人的奸淫行为均属未遂的场合，当然应当认定轮奸，但应按照未遂犯加以处罚。
　　其次，如前所述，二人以上轮奸过程中，其中一人奸淫未遂或者放弃奸淫，而其他人已经完成奸淫的场合，对于奸淫未遂或者中止奸淫的人究竟应当如何处罚？在案例14姜涛案中，辽宁省辽河油田中级人民法院认定姜某构成强奸未遂，但是在案例13唐胜海案中，评论意见认为，虽然其中一人既遂，一人未遂，但从共同犯罪的形态看，两人均应以强奸既遂论，但这一意见完全忽略了南京市下关区人民法院适用法律依据中包含了《刑法》第23条（关于未遂犯的规定），显然基层法院认为唐胜海构成强奸未遂而非评论错误认为的该法院认定强奸既遂。显然，在这一问题上，案例13、14的见解相同，实际上，实务中这种结论似乎也较为普遍。但是也有不同的见解，例如案例15林智案{24}，虽然林智本身的强奸行为并未得逞，但是法院在量刑时，虽然其他情节均有适用，但其法律依据中并未援引有关未遂的规定，显见法院认定林智应当承担轮奸既遂的责任。
　　对此类案件，理论上也存在着完全不同的看法。整体责任说主张，轮奸既属共同正犯，其行为形成一个整体，任何一人的犯罪行为所造成的结果，都是其共同希望发生的，只要共同正犯中有一人犯罪既遂，全体正犯都应整体地负既遂之责，不能根据他们自己的行为分别判断既遂和未遂，即部分实行全部责任。因此，轮奸中只要有一人既遂，其他正犯无论本人是否未遂或者中止，均按照既遂对待。区别对待说认为，对绝大多数的共同正犯而言，一人得逞，全体共同正犯均应按照既遂论处，不能对未得逞的正犯论以未遂。但是在强奸、脱逃、偷越国边境等亲手犯中，由于在这些犯罪构成要件中，每个正犯的既遂和未遂都表现出各自的独立性，因此一个共同正犯的既遂或者未遂都无法替代其他正犯的既遂和未遂。因此，即便构成轮奸，讨论既遂、未遂问题也应当按照自己所实施的行为个别地进行，对于亲手行为未遂者，应当按照按照轮奸未遂认定。而第三种观点折中说的结论则更为复杂，以A、B、C轮奸他人为例，如果A、B均完成奸淫，而C中止自己的行为的，对前两人的行为适用轮奸的法定刑，但是对C适用普通强奸的既遂。{25}
　　在共同犯罪过程中，正犯之间具有相互利用、相互补充的关系，因此，共同犯罪的行为是作为一个整体被看待。在没有形成脱离的情形，所谓的既遂或者未遂就是指共同犯罪的既遂或未遂，而不是其中组成行为的既遂或未遂，更不是某一共犯人的既遂或未遂，第23条关于犯罪未遂的规定中“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”在共犯中也应该被理解为“由于共同犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，因此一旦一人既遂，共同犯罪既告即遂，共犯人就不可能承担未遂、中止的责任。在轮奸场合，也应当一以贯之地遵循这一原则。因此，有的学者所认为的不应遇到稍微有些特殊的情况就修正共犯基本原理，肢解共同犯罪的基本理论，这一观点是正确的。{26}另外，在折中说中，蕴涵着对一般强奸罪共犯的既未遂判定标准和轮奸共犯的既未遂标准相分离的倾向，前者采取了整体责任的立场，而后者则采取了区别对待的立场，但考虑到轮奸行为本身仍属于强奸，其亲手性并无任何变化，这样的区分是不合理的。{27}因此，整体责任说是更为妥当的结论。
　　同案例1李尧案有关，结合前一问题，产生的后续问题是：具备刑事责任能力的人甲和不具备刑事责任能力的人乙共同强奸某女，乙实施奸淫行为完毕，但甲未能得逞的，既然构成轮奸，甲是否仍然要承担既遂的责任？轮奸的成立固然只要事实行为的共同，但是要令甲按照共同正犯中部分实行全部责任的原则承担既遂的责任，其前提是该两人以上者构成共同犯罪。如果两人以上者不能构成共同犯罪，也就只能按照自己所犯罪行的既遂或者未遂来判定。
　　五、轮奸行为的帮助犯、教唆犯的处理
　　理论上当然可以假设预谋轮奸的教唆犯和帮助犯的成立，不过正如前所述，轮奸必须有奸淫行为的存在，因此在尚未至奸淫阶段时，对它的教唆或者帮助都只能按照一般强奸的教唆和帮助处理。但是在已经实质成立轮奸的场合，对它的教唆犯和帮助犯当然要按照轮奸的教唆犯和帮助犯认定，并在轮奸的法定刑幅度内进行裁量，例如案例4谢传辉案对被告人黎莉的量刑均是如此。
　　六、轮奸案件中共同犯罪条文的援引
　　在片面的轮奸故意场合，由于同共同犯罪并没有关系，因此无需援引刑法中有关共犯的规定，但在轮奸构成共同犯罪的场合，在判决书中就存在着共犯规定的援引问题。对此，实务的做法较为混乱：
　　其一，并不援引任何共犯的条文，包括我国《刑法》第25条。例如前述案例8姜洪生案，其判决书并未援引任何共犯条文。
　　其二，更为普遍的情形是援引我国《刑法》第25条的规定，但并不区分因此也不援引刑法有关主、从犯的规定，这是实务中通行的做法。例如北京市第一中级人民法院（1997）一中刑终字第2024号刑事判决书（徐剑滨、安迪强奸案）等，均援引了《刑法》第25条第1款的规定。
　　其三，除我国《刑法》第25条以外，还视具体情况援引刑法有关主、从犯的规定。
　　在我国台湾地区，同样存在着这一问题，即是否需要在轮奸案件的判决中引用《刑法》第28条有关共同正犯的规定，对此一般的见解分为：肯定说认为轮奸罪系必要的共同正犯之一种，各行为人相互间既有犯意联络，而共同实施犯罪，自应援引《刑法》第28条；否定说认为轮奸罪个人各有强奸之目的，并各就其强奸行为负责，非如共同正犯，故无《刑法》第28条之适用两种观点均有相关判例予以支持。但是1992年台湾地区“最高法院”则最终采纳了肯定说的见解。
　　在轮奸成立共犯场合，即使已经成立强奸罪的加重犯，但并不妨碍其同时成立共同犯罪，既然符合共犯特征，并且在必要的情况下也可能区分主从，因而应当对相应的共犯条文一一援引。因此，第三种观点是切合实际的。

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