“风险社会”语境下妨害公务罪的存在根据与合理解读
发布日期：2018-01-31 作者：单义律师
一、“风险社会的刑法”与“风险刑法”之应然界分
国内学界相关讨论中往往混淆了“风险社会的刑法”与“风险刑法这两个概念。[2]事实上，“风险社会”这一提法本身未尝不可，但承认“风险社会”是否意味着承认所谓“风险刑法”的独立性则是一个着实存疑的跨越性推导。笔者认为，承认“风险”的客观存在以及其对于社会的影响是一种理性的反思与进步，但这并不能为催生出一种具有独立价值属性的所谓“风险刑法”提供足够的合理化根据。
(一)“风险社会”中的“风险”意涵
话语前提的确立与相对稳定是理论研讨的先决条件。围绕“风险社会的刑法”与“风险刑法”等问题国内学界的相关争论也大多围绕何谓“风险社会”，特别是何谓“风险”这一前提展开。
目前国内主张“风险社会的刑法”与“风险刑法”的主流观点一般认为，风险社会的风险不仅仅包括技术风险，还包括政治社会风险与经济风险等制度风险，甚至认为制度风险才是风险社会的本质特征。[3]也是从这个意义而言，所谓“风险社会”是指一种“常态性混乱”的社会状态。换言之，社会在现代化进程中高速旋转，社会产生了危险，危险也改变了社会。风险，不仅仅指地震灾害、环境污染，或者是武器战争、恐怖主义，风险主要包括政治社会危险、经济危险。总之社会的安全系数在不断被现代化自身演化的逻辑所逾越。[4]但如果这一结论正确，那么就必须承认“风险社会”中的风险是一个极度泛化概念这一前提。也就是说，危险的范畴涵盖包括“药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品、恐怖主义、社会安宁、和平的内在氛围及自动化的数据处理等”诸多领域。[5]
但同时也有观点对此表示怀疑，认为这种泛化的理解实际上是对于“风险社会”基本理论的一种无意，抑或有意地误读。因为根据“风险社会”概念首创者贝克的观点，“风险，首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物。集体的生活方式、进步和控制能力、充分就业和对自然的开发这些典型的第一现代性的东西，如今已经被全球化、个体化、性别革命、不充分就业和全球风险(如生态危机和全球金融市场崩溃)等五个相互关联的过程暗中破坏了”。[6]如果承认贝克的观点，那么就需要承认其所提出的风险社会的风险所必须具备的全球性、不可知性以及不可控性等特点。但显然，目前国内鼓吹“风险刑法”观点的学者所考虑的“风险范畴”太过泛化，将很多不具备上述根本属性的所谓风险，如危险驾驶等，也纳入进了考量范畴。换言之，风险刑法理论所谈的“风险”，并非风险社会理论所谈的“风险”。“风险刑法”论者没有理解风险社会之风险的本质，曲解了风险社会理论尤其是风险范畴。[7]
笔者认为，暂且不论上述正反观点的短长，关键的问题在于，无论坚持上述何种观点，都存在无法解决的问题。一方面，如果坚持将所谓风险限制在贝克所强调的全球性、未知性及不可控三大特征，那么强调所谓风险刑法，用法律，特别是刑法来解决一种不可知且不可控的全球性风险，显然缺乏可能性与可行性。[8]另外，百分之百地照搬贝克的学说，还需要面对此种舶来品与中国本土经验对接的问题。[9]
但另一方面，如果突破贝克的界定，将诸如重大事故在内的交通风险、生产风险、侵犯个人因素都纳入进来[10]，就会出现另外一个悖论，即除却那些刑法本身无力解决的全球性问题，目前风险刑法学者所关注的所谓其他“风险”都并不是最近出现的“新”问题。难道就是因为突然出现的所谓“风险社会”概念，才促便刑法学者们认识到这些问题，并且呼吁刑法介入的早期化、将某些预备、未遂单独犯罪化以及增设持有型犯罪[11]但日本学者早就针刑法介入早期化以及未遂犯独立定罪等现象给出了其他解释[12]，需要强调的是，所有解说都与所谓“风险社会”无关。饶有趣味的是，日本学者的解释非但与所谓客观风险无关，反而全部与社会公众的主观心态相关。从这个意义而言，即使承认所谓的风险的现实性，风险社会也仅仅是与社会公众主观心态密切相关的一个拟制概念。
(二)“风险刑法”概念应予摒弃
如果承认风险社会概念的拟制性，承认围绕风险刑法独立属性正反观点的双向悖论，那么就必须承认“风险刑法”这一概念本身是否具有独立存在的正当性，特别是是否能够影响到刑事立法活动是存疑的。
首先，刑法作为工具无法解决诸如贫富差距、男女平等、环境污染等全球性的深层次问题。无论是由农业生产方式带来的传统风险和由新技术应用带来的技术风险，还是全球化的风险，抑或是伴随社会转型和体制转轨而来的改革风险[13]，希望藉由创新型刑事立法与刑事司法活动而从根本上解决上述问题，甚至表面上控制上述风险，都显然是用非社会系统解决方法解决复杂社会问题的画饼充饥之举，不具有任何实际的可能性与可行性。
其次，强调风险刑法的独立品格，就势必导致刑事立法的早期化，即出现持有型犯罪数量的大幅度增加，对于未遂、预备犯的独立犯罪化等所谓“行为主义刑法观”。[14]因为即使放弃贝克对于风险应是无法预见的传统观点，将刑罚的发动完全建立在一种未实然发生的风险，而非实害化的法益基础上[15]，仍然有背离罪刑法定原则的极大嫌疑。
最后，强调风险刑法，其实就是在强调公共政策与刑事立法权与刑事司法权的密接关系。[16]但强调所谓公共政策，强调公共政策对于刑事立法与司法活动的“大规模入侵”，就意昧着刑法从人权保护的最后屏障蜕变为一项规制性的管理事务。[17]因此，当公共政策被引入刑法家门并奉为上座，其掩盖下的国家刑罚权开始不断吞噬刑法基本原则的地盘，虽然表面上刑法仍是刑法基本原则的领地，但已有名无实，徒有其表。[18]
二、“风险社会”语境下我国刑法改革的司法属性
否认“风险刑法”的独立品格，不意味着否认“风险社会”中所谈及的具备相关特质的风险，也并意味着否定“风险社会”这一拟制概念本身，更不意味着否认特定风险社会概念的提出对于刑事司法活动的影响。
“风险”是一种客观存在。“风险社会”是一种人为拟制，但这并不意味着风险社会不具备任何现实意义。风险社会与传统社会并不是不相容的，准确而言，风险社会是传统社会因增加了“风险”特质而转化形成的，在广泛的意义上，“风险社会”同样包容了传统社会的基本结构，同样需要解决传统社会尚未解决的社会难题，因而，“风险社会”的形成并不能使刑法的发展面临“十字路口”的选择，而是使刑法的发展驶上了由传统社会结构与(狭义的)风险社会结构共同塑造的“双轨道”。[19]可以这样认为，即使贝克所提出的所谓兼具全球性、不可知性等特质的核心风险范畴，也并不是骤然出现的親新现实。事实上，在人类发展的不同阶段，始终都面临着不同的相对“风险”。承认并且强调反思“风险社会”话语背景下的刑事司法活动，回应的不是刑法所无力改造的当今社会所面临的特定客观风险，而是主要用来解决特定社会公众面临上述风险所产生出的不安定感。
“风险社会中的刑法”为刑法学研究设定了基本的话语背景。但对于这一话语背景的适当理解除却强调所谓“风险”的存在对于社会公众法意识与法预期的影响之外，更不应忽视特定社会背景对于民意与法适用效果之间互动关系与评价机制的影响。毫不夸张地说，国内刑法学界日前热络讨论的所谓“风险刑法观”只是之前“中国刑法向何处去”讨论[20]的一种延续与具体化。
从上述前提出发，具体到中国这一特定社会背景，所谓“风险社会中的刑法”在可以预见的相当长一段时间内，都无法上升到立法提前介入的层面，而只能被严格限制在司法解释的范畴当中。
首先，我国与所谓风险社会不具备全然的包摄关系。和大多数主权国家一样，我国刑法仍然受制于自身的民族国家性，受制于割裂的政治，这样的刑法是无法化解风险社会的风险的。[21]更为重要的是，除却之前提到的“风险社会”概念本身具有所谓西方工业社会的深刻痕迹之外，我国社会的发展阶段组织组织[22]与发展路径[23]也决定了风险社会与中国社会之间必然存在的某种本质隔阂。这也就意味着在现阶段的中国，没有必要，也没有可能通过创新立法或者立法提前介入这种根本解决方式[24]来抗制某种未然形态的抽象风险。这样做一方面颇有无的放矢或者大炮打蚊子之嫌，更具风险的是，这种提倡刑法提前介入的立法导向对于处于“警察国”向“法治国”过渡阶段的中国社会而言，多少有些倒退的味道，更极容易为某些权力滥用提供所谓合法化外衣。
其次，我国尚未建立任何形式的合宪审查制度。普通法系甚至某些大陆法系国家习惯使用刑事立法抗制所谓的社会风险，是因为在这些国家具有完备的合宪审查制度。换句话说，一旦针对某项所谓超前立法存在争议，公民即可将适用该法的案件诉至有管辖权的法院，该法院法官可以根据宪法相关条款认定具体案件所涉及的刑事立法是否违宪。[25]但在当今中国，因为宪法本身不能在司法实践中被作为准据法使用，任何刑事法律只要颁布，即获得“永生权”，只要不被制定该法的相同立法机关(因为在我国通常有权制定刑事法律的机关仅指全国人大及其常务委员会)废止或修改，则不存在被其他机关否定的任何可能。恰恰就是因为立法权发动之后没有必要的掣肘机制，因此任何可能被滥用，且涉及公民个人合法权利的所谓提前介入式刑事立法，都应该被加以限制乃至禁止。
再次，改革我国刑事司法可以在成本相对较低的情况下实现预期改革目标。刑事立法的实际效果在很大程度上取决于刑事司法的质量。对此，支持“风险刑法”的学者也是承认的。[26]“如法官的违法裁判会给违法犯罪分子提供实现选择个人行为方式的机会。而法官的不作为裁判会促使社会民众寻求向上级政府告状，如果上级仍不能给予解决处理，产生状告无门的结果，最终会促使人们形成对社会生活失去信心并萌生报复心态。一个国家执政党的合法性就表现在社会成员对其的信任上，而要得到社会成员的真正信任唯有在法的适用环节上才能确知。”[27]同时，刑事司法改革相对成本风险较低，具有灵活的纠错机制[28]，可以及时因应社会民众易变、易受影响与操纵的法预期与法情感。长期以来，我国司法机关一直在通过出台相关司法解释、建立案例指导制度、量刑规范化等措施尝试进行改革，也积累了一定的经验。
三、行政刑法缺位前提下妨害公务罪的司法认定标准
“风险社会”概念中的风险是一种客观存在，这种风险的存在使得民众的安全感出现危机[29]，并且迫使司法机关在适用刑法的时候尽量迎合此种民意诉求。
虽然笔者无法认同通过刑事立法将行政违法行为大量入罪的观点[30]，但风险社会中我国刑法的改革进路关注于行政法与刑法关系的角度无疑是正确的。正如有观点所指出的那样，从传统刑法向“风险刑法”的转变，不如说是行政权与司法权的此消彼长[31]换句话说，如何通过司法解释的方式，在不改变立法现状的情况下，将传统由行政法调整的部分行为纳入到刑法规制的范畴，以满足公民的法情感，增强民众的安定感及针对公权力的信任感，已经成为所谓“风险社会”语境下我国刑法完善与发展的核心路径之一。
(一)以《人民警察法》第35条与《刑法》第277条为代表的现行行政法与刑法衔接模式的特点及问题
2013年1月1日生效的《中华人民共和国人民警察法》第35条[32]与《中华人民共和国刑法》第277条“妨害公务罪”[33]可被视为我国现行法律当中行政法与刑法立法衔接模式的典型代表。[34]
《人民警察法》第35条列举了五种需要给予治安管理处罚的“拒绝”或者“阻碍”人民警察依法执行职务的行为。同时规定，“以暴力、威胁方法实施前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”与之对应的是我国《刑法》第277条“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”的规定。虽然上述两种规定在很大程度上相互重合，但这种形式上的重合并不必然意味着行政法与刑法之间的过渡与衔接毫无瑕疵。相反，这一实然衔接模式在具体立法设定理念与设定技术方面存在如下明显问题：
首先，以《人民警察法》第35条与《刑法》第277条为代表的现行行政法与刑法衔接模式往往缺乏实质的区分标准。虽然表面上这两个规定都强调所谓的“以暴力、威胁”方式，但如果将其理解为妨害警察执行公务的行为是否构成犯罪的实质性判断标准，就意味着只要通过暴力、威胁方式阻碍了警察依法执行职务，就构成犯罪，而这种理解在司法实践中引发了大量适用性问题。但《人民警察法》第35条强调上述行为构成犯罪的才依法追究刑事责任，言外之意，存在虽然使用了“暴力、威胁”方式阻碍人民警察执行职务的行为，但尚不构成犯罪的情况。这就存在一个有意或者无意为之的漏洞。因为只要人民警察法当中保留所谓“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定，就意味着虽然刑法中妨害公务罪在形式上属于所谓行为犯[35]，但警方却可以依据上述规定，自由裁量是否将某些以“暴力、威胁”方式阻碍人民警察执行职务的行为人移送检察机关提起公诉，抑或仅作治安处罚甚至免于处罚。[36]这不仅有可能导致执法擅断，更为重要的如果承认公安机关“依法”享有上述权力，则这种具有合法外衣的自由裁量权实际上非法地侵犯了不应该由行政机关行使的司法权。
其次，从立法技术层面判断，以《人民警察法》第35条与《刑法》第277条为代表的现行行政法与刑法衔接模式存在相当大可供商榷的空间。《人民警察法》该条最后的“以暴力、威胁方法实施前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一衔接规定当中“明确”其所针对的是“前款”规定的行为。但是《人民警察法》第35条共规定了五款具体行为。那么，所谓的前款，是指全部五款行为，还是仅指第五款行为，即除却四款行为之外，有拒绝或者阻碍人民警察执行职务的所谓“其他行为”。
如果认为这里所说的“前款行为”是指人民警察法第35条当中所列明的全部五款行为，那么就必须解决下列两个问题。第一，如果前款是指该条所列明的全部各款，那么如何理解例如我国《刑法》第294条所规定的“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”[37]之类明确所谓“前三款”，而不是和《人民警察法》第35条一样所谓的“前款”？如果说这种规定的不严谨是我国法律规定的常态[38]，那么现实当中是否存在通过暴力、威胁方法实施《人民警察法》第35条第4款所规定的对执行救人、救险、追捕、警卫等紧急任务的警车故意设置障碍的客观可能性？理性人是否会选择通过暴力、胁迫等方式实施一般手段即可完成的设置障碍行为？我国刑法学界一直有观点主张将，明知执行公务的车辆必经某一路段而在此设置路障，非采取暴力、威胁方法阻碍公务车辆通行，导致公务无法执行的行为妨害公务作为犯罪处罚。[39]第二，即便有人真的选择通过暴力、胁迫等方式设置障碍，是否属于我国《治安管理处罚法》第50条第3款所规定的阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的从重处罚行为？理由非常简单，上述规定并未明确阻碍的实现方式，换句话说，使用暴力、胁迫阻碍仅仅是上述规定的特殊表现形式。如果认为使用暴力、胁迫方式属于《治安管理处罚法》第2条所规定的扰乱公共秩序，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的行为，那么就又重蹈人民警察法相关规定的覆辙，成为一个永远无解，亦永远可被某些人加以利用的“有意或者无意为之的漏洞”。
如果认为这里所说的“前款行为”仅指《人民警察法》第35条第5款，显然可以符合立法规范严谨统一的基本要求，避免前文所诟病的立法规范前后矛盾的突出问题。但如果严格遵循这种理解，那么就意味着公然侮辱正在执行职务的人民警察，阻碍人民警察调查取证，拒绝或者阻碍人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所以及对执行救人、救险、追捕、警卫等紧急任务的警车故意设置障碍的行为，无论是否使用暴力、胁迫方式，都不属于该当刑罚处遇的犯罪行为。换句话说，这种严格解释意味着只有对于那些通过暴力、胁迫方式实施了上述四种具体行为之外所谓的“拒绝或者阻碍人民警察执行职务的其他行为”的人才可以构成犯罪。但我国《刑法》277条规定，任何以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为都是犯罪。能够解决这一矛盾的唯一办法就是将公然侮辱正在执行职务的人民警察等四种具体行为解释为不属于阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。但否认阻碍人民警察调查取证等行为属于阻碍国家机关工作人员依法执行职务的观点显然无法成立。不过另一方面，对于单纯“拒绝”[40]人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所以及其他依法执行公务的行为，以及单纯侮辱执行公务的人民警察的行为，是否能否因为其中涉及所谓暴力、胁迫的因素，就将其作为理解为该当《刑法》277条定罪处罚的“暴力、胁迫方式阻碍国家机关工作人员执行公务”的行为？如前所述，刑法学界一般将妨害公务罪理解为一种行为犯抑或抽象危险犯，而非结果犯。这就意味着本罪罪状当中所列明的所谓“阻碍”只能理解为本罪的客观方面，即一种积极的作为。换句话说，妨害公务罪是一种作为犯罪。[41]单纯通过威胁的方式侮辱公安人员，但为实际未从事阻碍后者执行公务的，是否构成妨碍公务罪？以威胁的方式拒绝人民警察进入到其住所执行公务的，是否构成妨碍公务罪？
无论采取何种理解，《人民警察法》第35条与《刑法》第277条之间的立法衔接显然存在明显问题。这种问题在现行行政法与刑法的立法过渡模式中并不罕见。如前所述，在风险社会语境下，一方面必须通过刑事司法活动在社会道德层面[42]否定那些严重动摇公民安定感的行政违法行为，另一方面又不能通过简单的重新立法来解决这一问题。相较而言，通过规范刑事司法活动以及适当解释的方式实现改变既有行政法与刑法衔接模式与尺度标准的做法不仅使改革成本较低，具有实施的可能性与可行性，更可以较为直观地满足社会公众对于“风险”的安全诉求。
(二)妨害公务罪司法适用过程中遭遇的认定标准问题
从某种程度上，目前我国司法实务部门在适用妨害公务罪所谓标准缺失问题[43]其实彰显的就是风险社会语境下行政违法行为与刑事犯罪行为之间实然的衔接关系无法满足民众法预期的尴尬现状。
概括来说，目前我国刑事司法实践当中针对妨害公安人员执行公务罪的适用标准面临三个方面的矛盾：公安机关作为执法主体所主张的标准与检察机关为代表的司法机关所主张的标准之间的矛盾；刑法学者所研究的理论区分标准与司法实践亟需解决的现实问题之间的矛盾；以及最为重要的，民众对于本罪司法认定标准的一般预期与现实适用的司法标准之间的矛盾。
首先，公安机关与检察机关为代表的司法机关在妨害警察执行公务罪的成立标准问题上存在认定前提的根本性差异。特定政经体制下我国警察执法活动体现出的“扩展性”特点其实可以理解为国家应对现实“风险”的一种无奈之举。[44]风险社会语境下我国警察执法活动这种扩张性特点主要体现在执法主体、执法手段与执法内容等几方面。在执法主体方面，从执法实践考虑，由于人手紧张，工作量大，无论是公安，抑或城管等执法机关，都大量聘用社保队员、协警、市容协管等合同制人员，上述人员往往工作在执法一线，与执法相对人直接接触，极易遭受不法分子的暴力、威胁[45]，同时由于历史原因，还有大量不具有公务员资格的“警察”在一线执法。[46]对于这些实际履行警察职务行为的协警或者不具有公务员资格的合同聘用人员使用暴力或者胁迫手段加以阻烧、干涉的行为是否构成妨害公务罪？从检察机关等司法机关角度来看，根据罪刑法定原则[47]，如果这些聘用人员不具有事业单位人员的身份，即使使用暴力、胁迫方式阻碍其所实际执行的警察法所规定的相关职权，也无法认定其构成本罪。就是因为在妨害公务罪的既定架构内无法解决上述矛盾，才有观点主张在妨害公务罪之外建构所谓违警罪，对非执行职务的人民警察、协助警察执行职务的人员和警察家属进行保护。[48]另外，在以非传统暴力、胁迫手段，而是通过《人民警察法》第35条所列几款行为阻碍警察执行公务的，虽然已经客观上达到了妨碍警察依法执行公务的实际效果，但是否因为缺乏所谓暴力、胁迫等客观要件特征而无法构成本罪？[49]因此只能对其适用行政处罚？这在警方看来是否有提示社会公众应“大力采取，’可以规避该当刑事制裁的妨害公务措施之嫌？除此之外，风险社会语境下，针对由于道德失范而出现一些不稳定因素，用警成为为数不多“短平快”解决方式之一。以当前较为突出的集体劳资争议问题为例，地方政府往往最终选择动用警力平息事态。[50]如果说警方有权管理集会活动，随之而言的一个问题就变成了警察能否以集体劳资争议不具有宪法和其他法律依据为由介入其中，强行将劳动者解散，并且对不解散或者与警方发生暴力冲突的劳动者以妨害公务罪处理？这种以法定权力对抗自然权利的做法无疑会给司法机关制造适用法律之外的深层次困囵。一方面检察机关必须从维护公权力尊严等层面尽可能地保护执法的警察[51]，但另一方面检察机关对于某种意义上缺乏法律根据、几乎被“滥用”的警察权又无法照单全收。
其次，风险社会语境下妨害公务罪司法适用过程中遭遇的标准问题与刑法学者所研究的侧重点往往不存在全然的对耦关系。这种脱节的主要表征为主张风险刑法的学者主要研究的问题在于刑事司法日益政治化的今天，作为刑事责任基本原则之一的危害性原则正陷入困境之后刑法理论研究的基本走向。这一观点又可以具体化为“将公共政策作为解释工具”[52]“实现从结果无价值到行为无价值的立法观转变”(安全刑法观)[53]以及“对于责任主义与归责标准的客观化”[54]等几个研究向度。上述研究向度大多仍然止步于对刑法理论抑或立法重构的呼吁角度，并未就刑法中的具体问题提供具有操作性的具体解决方案。针对妨害公务罪这种先然脱离了实害结果的绝佳研究标本，风险刑法理论并未给出其与人民警察法相关规定如何衔接过渡的立法，甚至司法解决路径。另一方面，研究妨害司法罪或者所谓“违警罪”的刑法学者对于本罪的研究不仅缺乏诸如风险社会这样的具体研究语境及特定解释的价值导向，而且其所研究的很多问题在现实当中根本不存在适用的可能性。其中较为典型的即为妨害公务罪中所谓公务是否具有合法性的问题。学界的观点一般认为本罪所涉及的公务必须具有合法性[55]，并为合法性的判断提出了“具体判断”的标准。但公务行为的合法性问题在实然层面并不属于我国妨害公务罪司法认定的“一个问题”。以公安执法为例，如前所述，我国人民警察法规定了警方享有的各种权力，加上特定政治体制下党委、政府的相关号令，很难想象警方执法的时候全然缺乏法律根据。而警方执法的特定语境又使得对于执法方法或者执法手段违法的指控很难提出，也很难证明。事实上从行政法的“行政行为公定力理论”来看，具体行政行为一经作出，除非自始无效的情形，即应当推定合法有效；在未经法律上有权机关通过法定程序和方式否却其效力之前，个人、组织以及其他国家机关，皆需尊重之。[56]即便民众认定该行为不合法或不正当，也唯有寻求法律允许的异议和救济过程；若直接违抗，会招致不利的法律后果，甚至可能因为构成法律上定名为妨害公务的违法或犯罪行为而受到制裁。[57]这就意味着包括警察执法在内的职务行为虽在事后判断可能属于违法、但存在在事中仍被视为合法的空间。[58]但无论如何，刑事司法机关不具有[59]，更不应享有判断行政执法是否具有合法性的权力。
再次，风险社会语境下妨害公务罪的司法适用标准与民众对于风险的刑法控制效果预期之间的制度性割裂。风险刑法观最具建设性的观点之一即在于强调公共政策在刑法解释过程中的重要性[60]，但这种公共政策本身是缺乏制度性保障与支撑的。换句话说，民众对于司法机关所适用的所谓公共政策的制定主体、相关内容以及适用方式等全然无知。如果说学者对于超越了危害性原则的“超前立法”都心存芥蒂的话，那么在公众知情权、参与权与监督权消隐情况下祭出公共政策大旗的司法活动又怎么能不令你我心有戚戚？缺乏民意拟制与参与的制度性机制的司法活动本身就是危险的，更遑论风险社会语境下强调刑法泛化介入的“公共政策”式解读方式呢？如果说通过改革人民陪审员制度，建构一种相对能够有效拟制与表达民意的司法机制是解决上述问题的最终方案[61]，那么对于妨害公务罪这类一般不涉及重大人身财产损失的法定犯，在其司法审理过程中适用上述民意与导入机制显然遥遥无期。[62]
(三)风险社会语境下妨害公务罪司法认定标准的反思与建构
如前所述，如果承认风险社会语境下刑法研究的关键在于刑法与行政法应然限界的此消彼长；如果承认以我国《人民警察法》第35条与《刑法》第277条为代表的行政法与刑法应然衔接模式存在无法调和的矛盾；如果承认在可预见的未来调和上述矛盾、扩展刑法覆盖范围的扩展只能采取司法手段而非立法手段；如果承认我国司法审理模式中民意拟制与导人机制的实体性缺失，那么制定妨害公务罪的司法认定标准就成为风险社会语境下合理调整行政法与刑法界限唯一具有可行性与可能性的制度性解决方案。这一选择虽然在某种意义上属于无奈之举，但却相对改革成本较小[63]，可操作性较强[64]，同时还能在制度层面限制司法权在个案中的滥用。[65]虽然这种做法缺乏民意的直接加持与证明，但是只要在制定与修订相关犯罪司法认定标准的过程中广泛听取民意[66]，还是能在很大程度上防止刑法对于行政法的无序入侵。
讨论风险社会语境下妨害公务罪的司法认定标准，其实着重关注的仅仅是妨害公务罪的罪与非罪问题，亦即妨害公务罪与相关行政违法行为之间的界限关系，而非关注妨害公务罪此罪与彼罪，抑或其刑罚轻重的设定等其他标准问题。
从根本意义上，考察某种理论是否具有正当性参考“向后看”的标准，即其逻辑或者体系的自足性固然重要，但更为重要的要采取“向前看”的标准，考察理论对于司法实践的影响程度与影响效率。[67]必须承认，强调并承认风险社会语境对于行政法与刑法衔接关系的影响仅仅属于一种抽象话语的提出。对此，主张风险刑法的学者大体适用的是从立法到立法的循环论证，即现行立法无法适应风险社会的特定要求，应通过增加危险犯等立法手段扩展刑法的适用范围[68]，但这种立法建议的实现显然非常困难，即使有朝一日得以实现，对于这种立法效果的准确评估也是一个高度存疑的问题。加之前文所强调的“风险社会语境下我国刑法改革所应然具有的司法属性”，因此能否建构一种可以最大化满足民众抗拒风险心理诉求的司法认定标准就成为风险社会语境下讨论行政法与刑法衔接关系的唯一选择。
目前，风险社会这一特殊语境应以何种方式影响妨害司法罪等犯罪的认定尚无明确的指导原则，换句话说，风险社会当中刑法对于行政法的司法扩张进路尚无任何“模式”可言。作为一种“不得已”的选择，司法意义上的刑法扩张只能是一种司法解读意义上的扩张。这意味着这种解读必须遵从解读的基本理论，同时不能突破罪刑法定的基本限界。一方面，如果将单纯地发现或者确定相关概念术语的字意作为解读的全部或者内核是不成立的，这种看法混淆了解读的过程和结果。字意是解读的结果，而不是解读的过程，解读是将某一解读对象可能存在的含义谱系加以动态选择的过程。换句话说，解读的结果与解读的目的密切相关，解读的结果直接受到解读目的的影响与制约。[69]风险社会语境要求刑法适用范围的扩张就是司法解读的目的，也是司法标准制定的依据。另一方面，这种司法解释的扩张除了不能违反解读的基本规律之外、亦不能突破相关概念的合理外延。在这个意义上，虽然我国不存在所谓合宪性审查制度，亦不存在具有可操作性的判例制度与法官法律指导制度，但通过建构相关的司法适用标准，却可以在很大程度上实现类似的司法效果。[70]
风险社会语境下刑法的扩张以行政法相应管理权限的让渡为对应条件。以妨害公务罪和人民警察法相关规定的衔接关系为例，风险社会语境下本罪的司法解释扩张分为两个层级：第一，对于注解[71]所示四种可能作出取舍，厘定刑事司法最大化介入的边界，并给出正当性；第二，通过对于关键概念范畴含义的合理解读，对于上述取舍的结果进行二次扩展。
首先，依据罪刑法定原则以及成文法解读的一般原理，可以将妨害司法罪司法认定的最大化边界表述为所有使用暴力、胁迫方式阻碍警察依法执行公务的行为以及部分使用暴力、胁迫之外的其他方式阻碍警察依法执行公务的行为。
从暴力、胁迫方法与阻碍警察依法执行公务两个变量的排列组合关系来看，共存在四种逻辑可能性。根据罪刑法定原则，针对警察使用暴力、胁迫手段，但并未阻碍其依法执行公务的，虽然有可能构成诸如故意伤害等其他犯罪，但却无法构成妨害公务罪。与此类似，针对执行公务的警察单纯言语侮辱，并未使用暴力、胁迫方法，并未阻碍其依法执行公务的行为也无法构成妨害公务罪。[72]在这一部分其实真正需要讨论的是没有使用暴力、胁迫手段，但却通过其他方法阻碍警察执行公务行为是否构成妨害公务罪的问题。在现实当中的确存在虽然没有使用暴力、胁迫方式，但却阻碍了警察执行公务的可能性。事实上我国刑法妨害公务罪当中特别规定，“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚”。从这一规定可以推断出如下结论：第一，除却暴力、威胁方法之外，的确存其他可以阻碍警察执行公务，并能造成严重后果的情况，同时这种情况也被犯罪化；第二，强调这种情况下行为人必须“故意”阻碍公安机关，这意味着阻碍本身与主观犯意无关，换句话说，妨害公务罪当中所谓阻碍公安机关执行公务只能被理解为一种行为，或者一种结果；第三，根据法无明文规定不为罪原则，除此之外的其他非暴力、胁迫方式阻碍警察执行公务的行为不应该被定为犯罪。综上所述，妨害公务罪司法介入的最大化边界其实就是厘定两个基本问题：第一，对于暴力、威胁方式阻碍警察实施公务的行为的最大入罪范围；第二，以非暴力、胁迫方式阻碍警察执行国家安全工作任务时造成所谓严重后果的最低入罪程度。
其次，从所谓二次扩展的司法解释导向出发，限于篇幅，本文拟结合上海市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局于2004年11月联合制发的《关于本市办理妨害人民警察依法执行职务违法犯罪案件的意见》(以下简称《意见》)[73]，就司法解读意义上“暴力、威胁方式阻碍警察依法实施公务的行为的最大入罪范围”进行探讨。从司法解释的一般规律出发，所谓最大入罪范围，即动态联系范围内这一法律表述中关键概念范畴含义的最大外延，具体而言，即按照一定的权属位阶及语义习惯，寻找“暴力”“威胁”“阻碍”“警察”“依法”“执行公务”等概念的最大外延范围，并考察这些最大外延范围组合在一起时所呈现行为样态是否具有可能性及可罚性，进而对其加以修正。这样一种解读理念也可以用来作为评价已经制定的相关司法认定规则的一种标志或视角。
例如，暴力概念是我国刑法当中较为常见的一个概念范畴，不仅有很多罪名，如暴力取证罪、暴力干涉婚姻自由罪等使用了暴力概念，还有很多犯罪，如强奸罪的行为要件也围绕暴力组建。从解释的一般原理来看，在刑法不同条文当中出现的“暴力”一词不应出现意义的明显冲突，也就是说针对不同罪名设计的同一概念范畴只能是一种逻辑意义上的包含关系，而不能仅仅是一种简单的交叉关系。那么，妨害公务罪当中包括的所谓暴力该如何解读，其最大化的可能范围又在哪里？首先，暴力的行为对象是否仅限于执法人员？具体而言，对于执法人员之外的第三方，如行为人自身或同伙、旁观无辜群众、执法人员的亲属、执法人员的执法工具，甚至对于道路设置障碍的情况，是否都可以被纳入到暴力的合理含义范围内？虽然相关法律规定：[74]与理论[75]一般强调暴力的行为对象与犯罪对象应该统一。但这种观点不仅仅有混淆犯罪对象与行为对象之嫌[76]，更与本罪在司法实践[77]的认定存在冲突。笔者认为，《意见》承认警用装备、警械属于妨害公务罪中暴力的行为对象的观点是成立的。更为重要的是，这种规定实际上建立在行为对象与犯罪对象应然分野这一重要前提基础上。如果坚持这一重要前提，如果坚持风险社会语境下刑法司法适用范围的扩张性倾向，那么就不应该应然将行为人自身或同伙、旁观无辜群众、执法人员的亲属、甚至对于道路设置障碍的行为排除出暴力的行为对象范围之外。究竟现实当中存在不存在以暴力方式设置路障的行为[78]，抑或对于自己、同伙或者无辜群众使用暴力的行为[79]，或者针对执法人员的亲友使用暴力的行为[80]应被认定为胁迫固然存疑，但这些都属于承认这些.属于妨害公务罪暴力行为对象之后的二次判断问题，并不能作为将这些先验地排除出妨害公务罪行为对象的根据。相反，承认针对警察亲属实施暴力或者以实施暴力相威胁的行为属于妨害公务罪中的“威胁”，其实正是承认本罪行为对象与犯罪对象分离的反证。[81]其次，暴力行为的程度是否必须造成某种实害的结果或者危险？无论是针对暴力取证罪的《立案标准》，还是针对妨害公务罪的《意见》，一般都在强调暴力行为需要导致行为对象轻微伤以上结果的特定结果。导致这一现象出现的实际原因在于检察机关与法院等司法机关从自身出发，认为如果不考虑结果，容易使得妨害公务罪的入罪门檻降低，造成案件数量的激增，同时更为重要的是，我国刑法还在总则部分存在著名的但书规定，一般认为，情节显著轻微危害不大的行为不能作为犯罪被加以惩罚。但在另一方面，如果危害公务罪中暴力的程度以造成被害人轻伤为上限。如果造成了重伤或死亡的，可以按照想象竞合犯理论、牵连犯理论或者转化犯理论以故意伤害罪或故意杀人罪论处。把正在执行公务活动的国家机关工作人员造成重伤或死亡的行为，完全等同于普通的故意伤害罪或故意杀人罪，实际上抹杀了妨害公务罪的特殊性与严重性。[82]虽然大体上妨害公务罪的成立下限一般要以受害人的轻伤害结果、财产的损失或者公共秩序、影响恶劣等结果为必要条件，但《意见》当中使用刀具、棍棒等，阻碍人民警察执法的应被认定为妨害公务罪的规定中并未出现上述结果要求。这就意味着如果行为人实施暴力的手段、方式或者工具本身具有危险性[83]，如使用道具、棍棒甚至枪支等凶器，即使事实上并未导致轻伤等实体危害结果出现，依然可以将其界定为妨害公务罪。概括来说，妨害公务罪当中的暴力成立，并不取决于实体危害结果的出现。[84]再次，暴力行为的种类是否包括所谓“无形暴力”？有的学者将《刑法》第277条中的暴力解释为不仅包括有形暴力，还包括无形暴力，理由是实行催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉等无形力与殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都有导致公务无法正常顺利进行的危险性或实际危害性发生。[85]应该说这样的一种观点看似符合风险社会当中刑法扩展性的趋势，但这种扩张违背了解释的基本理念，使得相关行为超越了“暴力”的一般合理界限。这是因为对于催眠，或者用酒等物品使得向对方丧失意志力甚至意识的做法并不属于刑法意义上的暴力范畴，而是所谓暴力、胁迫之外的所谓其他方法。这一点亦可以通过刑法学通说对于强奸罪的行为要件解读加以证明。
与此类似，针对妨害公务罪当中其他关键概念范畴的司法解读，亦可以参照上述模式进行推敲。事实上我国虽然并不存在严格意义上的判例制度，但还是可以通过判例指导制度，司法适用标准等方式从司法层面对于特定刑事犯罪的最大化外延加以扩展与摸索。可尝试性与可纠错性是笔者主张司法意义上刑法扩张模式的最大动因。这一模式的优势将随着我国刑事司法过程中民意拟制与导入机制的推进而更加彰显。
四、结论
风险社会与和谐社会等命题都是建立在社会公众相关预期基础上的拟制概念。风险社会概念的拟制性并不否认风险的现实性。民众对于风险的感知与抗旨风险的预期要求刑法在内的社会机制作出反应。风险社会为刑法自身的调整提供了价值观的指引，但却没有提供任何方法论的指导。从现实层面而言，刑法与行政法、侵权法等相关法律之间的覆盖范围势必因为民众对于风险的担忧而发生改变，其中刑法因为其所独有的道德否定评价功能需要能够更好地满足民众抗争风险的预期，因此需要扩张，同时行政法、侵权法等其他规制手段则需要让渡出一定的空间。对于这种管辖范围的调整，现行条件下立法改革不具有实际意义，唯一的办法只能通过司法调整。正如我国《人民警察法》第35条与《刑法》第277条之衔接关系的现状与调整设计所彰显得那样，如何为一种前瞻性的理念寻找一种具有可操作性、可评估性与可调整性的司法解读模式仍然需要包括司法实务界与法学理论界在内社会各界人士的不断努力。
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