渎职罪认定中的几个共性问题探析

发布日期：2004-01-09 文章来源：互联网

    作者简介」肖中华，上海社会科学院法学研究所副研究员、刑法学博士。上海社会科学院，上海200020

    「内容提要」关于渎职罪的主体认定，应对国家机关工作人员的含义作扩大理解，包括“准国家机关工作人员”，但不应包括刑法第93条第2款所列人员；渎职罪本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或者原案在实质上战立为前提；对渎职罪中的受贿罪问题应实行数罪并罚；渎职罪中的庇护行为应按共犯处理，择一重罚处断。

    「关键词」渎职罪/国家机关工作人员/前提罪/数罪并罚

    「正文」

    ［中图分类号］D924.393　　［文献标识码］A

    一、渎职罪的主体认定问题

    从目前理论界和实务界关于“国家机关工作人员”的理解来看，其范围包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员（不包括从事劳务的人员），这是不存争议的。但是，对于下列几个问题，却存在很大的分歧：

    第一，中国共产党机关、民主党派机关和人民政协机关工作人员，以及非国家机关所设的国家机关性质的机构和行政性公司、事业单位中从事公务的人员，是否国家机关工作人员。在我国宪法中，没有使用“国家机关”这一概念，而是使用了“国家机构”。笔者认为，刑法中所谓“国家机关”，仅仅是指根据宪法的规定而设立的机构。即从严格意义上说，中国共产党机关、各民主党派机关和人民政协机关，都不属于国家机构，也不属于国家机关。其中的工作人员也自然不属于国家机关工作人员。

    那么，对于中国共产党机关、民主党派机关和人民政协机关的工作人员滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密等行为，能否以滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪等渎职罪定罪处罚呢？笔者认为，根据我国的实际情况和惩治犯罪的需要，答案应当是肯定的。因为在我国，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，各级人民政协是参政议政机构。这些机构的经费来自国家的财政拨款，组成人员在编制、福利待遇等方面和国家机关完全相同，而且从某种意义上讲这些机构及其成员实际上行使着国家机关的某些职权，在国家事务中具有十分重要的作用。虽然这些机构在宪法上不能等同于国家机关，相应地，在这些机关中从事公务的人员不是国家机关工作人员，但是，这些人员应当视为“准国家机关工作人员”。他们如果在工作中滥用职权或玩忽职守，达到犯罪构成要件标准的，应当以相应的渎职罪定罪处罚。

    对于在非国家机关所设的、国家机关性质的机构以及行政性公司、事业单位中从事公务的人员，虽然非严格意义上的国家机关工作人员，实践中一般也应视为“准国家机关工作人员”，具有渎职罪的主体资格。比如，我国铁路、林业、农垦、油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院、监察机关和新疆生产建设兵团，它们都属于企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入；其中在上述机关中从事公务的人员享受的福利待遇，也是企业性质的。但是，这些企业内部设置的机关，其本身“机关”的性质不能因为所属编制为企业而加以否认。对于在这些机关中从事公务的人员实施的渎职行为，只要符合犯罪构成的其他要件，就应以渎职罪定罪处罚。又如，我国专利局、气象局、地震局、科学院等单位，属于行政性事业单位，我国法律、法规明文规定了它们的行政管理职权，它们依法行使在相关行业的行政管理职能。因此，这些单位在行使行政管理职权时就具有行政机关的性质，相应地，在这些单位行使行政管理职权时从事公务的人员，应视为“准国家机关工作人员”，他们具有渎职罪的主体资格。此外，有的行为人虽然不是国家机关工作人员，也不属上述具有国家机关性质的机构中的公务人员，但是接受国家机关或上述具有国家机关性质的机构的委托或委派，在该国家机关或机构中从事某种公务，行使一定的职权，这种行为人实施渎职行为的，也构成渎职罪。

    最高人民检察院在2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”最高人民检察院2000年10月9日给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中规定：“根据刑法第93条第2款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第397条规定的玩忽职守罪构成要件，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》也指出：“根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”实践中对于各种具体渎职罪的主体的认定，都应参照这四个司法解释的规定。比如，在认定徇私舞弊不移交刑事案件罪时，不能机械地将本罪的主体“行政执法人员”仅仅理解为在行政机关中从事执法的人员，而应理解为也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，以及直接受行政机关委托从事执法的人员。

    第二，国家机关工作人员是否包括刑法第93条第2款所列人员。毫无疑问，刑法第93条第1款所列人员属于国家机关工作人员。那么，国家机关工作人员是否包含该条第2款所列人员呢？理论和实务中存在以下三种宽严不同的看法：第一种观点认为，国家机关工作人员仅仅指刑法第93条第1款所列人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，均不能成为玩忽职守罪、滥用职权罪等罪的主体[1].第二种观点认为，国家机关工作人员，包括国家机关委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，可以构成玩忽职守罪。但是，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，均不能成为本罪的主体[2].第三种观点在论及玩忽职守罪的主体时认为，该罪的主体不仅包括国家机关中从事公务的人员，而且也包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。即玩忽职守罪的主体包括刑法第93条两款规定的所有人员。主张这种观点的论者的主要理由是：第一，肯定国家机关工作人员包括刑法第93条所列各类人员，并不违反罪刑法定原则。因为刑法第93条第1款的规定，意味着“国家工作人员”与“国家机关工作人员”两者等同。第二，肯定国家机关工作人员包括刑法第93条所列各类人员，反映了刑法社会保护的内在要求。

    论者指出，我国刑法是在总结丰富的立法和司法经验的基础上，根据犯罪在市场经济发展的现状及未来态势而制定的，其一大特点是严密了刑事法网，作为一部能够代表我国目前立法水平的刑事法典，它不可能存在重大的刑法漏洞。如果认为玩忽职守罪的主体仅仅是指国家机关中从事公务的人员，而不包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员等以国家工作人员论的人员，这无疑是说新刑法在整个渎职罪立法上存在严重的漏洞[3].笔者认为，从刑法立法的精神出发，作为玩忽职守罪等渎职罪主体的“国家机关工作人员”，不应当包括国家机关委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，更不应包括刑法第93条第2款所列所有人员即以国家工作人员论的人员。1997年刑法将玩忽职守罪的主体由原来的“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”，决不是随意的，在严格意义上，它只能是指在各种国家机关中从事公务的人员。当然，如前所述，“准国家机关工作人员”自然应当属于玩忽职守罪的主体。但是，如果将国家机关委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，甚至将刑法第93条第2款规定的所有“以国家工作人员论”的人员都视为“国家机关工作人员”，则是明显违背罪刑法定原则的类推解释。上述第三种观点的论者，以“国家机关工作人员是国家工作人员”之前提而推断出“国家工作人员也就是国家机关工作人员”之结论，并进而断定凡是国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员）可以构成的犯罪，国家机关工作人员都可以构成，不仅无视刑法分别把“国家机关工作人员”和“国家工作人员”规定为不同犯罪主体的事实，而且在逻辑上也明显行不通。须知，“国家工作人员”与“国家机关工作人员”之间是属种关系，国家工作人员包括国家机关工作人员，但除国家机关工作人员外，还有非国家机关工作人员的人员也属于国家工作人员；刑法第93条的规定清楚地表明这一点：完全意义上的国家工作人员，当然指的是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员，但是，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，虽然不是完全意义上的国家工作人员，却应以国家工作人员论。这后一部分人员，可以构成那些主体被刑法规定为“国家工作人员”的犯罪，但无论如何也构不成刑法将其主体明文规定为“国家机关工作人员”的犯罪。否则，刑法对不同的犯罪分别规定“国家工作人员”和“国家机关工作人员”就没有什么实际意义了。第三种观点认为，如果认为玩忽职守罪的主体仅仅是指在国家机关中从事公务的人员，那么刑法对玩忽职守罪的规定便是重大缺陷，而修订后的刑法不可能存在所谓的“重大缺陷”。笔者认为，该论者没有分清应然和实然的界限。刑法仅仅将“国家机关工作人员”规定为玩忽职守罪等渎职犯罪的主体，的确给实践中打击非国家机关工作人员的玩忽职守犯罪行为出了难题，有些在过去刑法中可以认定为玩忽职守罪的行为，在现行刑法中定不了罪、判不了刑，但是，理智的刑法学者和司法官都应当明白，立法的缺陷只能留给立法自身去解决，而不能由司法实践曲解立法本意、任意类推适用法条来弥补。将玩忽职守罪的主体“国家机关工作人员”任意解释为所有国家工作人员，只会导致不当扩大玩忽职守罪主体的结果。顺便指出，将玩忽职守罪等渎职犯罪的主体限制在“国家机关工作人员”的范围内而不把其他非国家机关工作人员但却属于“国家工作人员”的人纳入，这一点是科学的。实际上，对于一些情节严重的玩忽职守、滥用职权行为，现行刑法在分则其他罪章中有所涉及，如对于国有公司、企业直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，刑法第168条（经过修正）规定了徇私舞弊造成破产、严重损失罪。至于实践中还存在大量的无法定罪处罚的玩忽职守行为，这的确属于刑法的“重大失误”（与论者主观想象的相反，任何一部法律都难免有失误，乃至“重大失误”），需要根据实际情况，待条件成熟时尽快在立法上予以完善。据笔者所知，全国人大常委会于1999年10月讨论的《刑法修正案（讨论稿）》中，曾准备增加规定国有公司、企业、事业单位工作人员的玩忽职守罪，只是后来因故没有出台。这也表明，刑法对玩忽职守罪等渎职罪主体规定的“国家机关工作人员”，是不包括国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员等“以国家工作人员论”的人员的。

    在上述分析的基础上，有必要指出，前述最高人民检察院2000年10月9日、31日的两个《批复》，精神尽管正确，但在解释根据上却值得商榷。

    二、渎职罪的前提罪或原案问题

    渎职罪中有6种犯罪的构成要素包含某种前提罪或原案（与这些前提罪或原案相对应，渎职罪本身可称为“本案”）。具体而言：（1）徇私枉法罪（刑法第399条第1款）的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下徇私枉法罪中行为人的包庇对象是“有罪的人”；（2）徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条），以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素；（3）国家机关工作人员签订、履行合同失职罪（刑法第406条），以“被诈骗‘作为构成结果；（4）放纵走私罪（刑法第411条），以”走私“行为为渎职的对象；（5）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（刑法第414条），以”生产、销售伪劣商品犯罪行为“为渎职的对象；（6）帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条），以”犯罪分子“为渎职的对象。可见，有的前提罪或原案是作为渎职行为的对象，有的则是作为渎职行为的结果。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，其本身存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看，如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理渎职犯罪案件颇为棘手而又无法回避的重要问题。

    笔者认为，从坚持罪刑法定原则和犯罪构成原理的角度出发，渎职罪本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或者原案在实质上成立为前提，否则对于行为人不能以渎职罪为由立案侦查、起诉和审判。亦即，对于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，以及帮助犯罪分子逃避处罚之认定，应当以行为人包庇、放纵的对象确系“有罪”、是犯罪行为为前提；对于国家机关工作人员签订、履行合同失职罪的认定，应当以国有财产“被诈骗”案件的成立为前提；对于放纵走私罪的认定，应当以行为人放纵的行为确系“走私”行为（但不要求为走私罪）为前提。因此，如果行为人在徇私舞弊或严重不负责任实施渎职行为时，误将没有犯罪的人当作有罪的人或误将非犯罪行为当成犯罪行为而加以包庇放纵或帮助，事实上不存在刑法规定的“前提罪”，则不能对行为人认定为渎职罪（注：当然，在放纵走私罪中，只要求行为人放纵的是一般走私行为即可。故行为人误将一般走私行为当作走私犯罪加以放纵的，同样构成放纵走私罪。但是，如果行为人误将正当合法的物品通关过境行为当作走私行为加以放纵的，并不构成犯罪。）。比如，具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员某甲，误认为某乙实施了犯罪行为（而实际上某乙的行为尚未达到犯罪标准，只是一般违法行为），出于私情便向某乙通风报信，帮助其逃避处罚，某甲在客观上虽然有“渎职”的行为，但对某甲并不能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

    对于法律要求原案有罪的问题，有的认为，原案不须构成犯罪，也可以成立徇私舞弊渎职犯罪。理由是，徇私舞弊的渎职犯罪，侵犯的客体是国家执法、司法机关的正常活动，妨害了国家法律的统一实施，原案不构成犯罪的情况下，如果执法、司法人员徇私舞弊，同样侵犯了国家执法、司法机关的正常活动[4].在笔者看来，这种观点具有立法层面的意义，但在刑法解释层面上不正确。因为渎职罪中的前提罪或原案，必须作纯粹客观的判断，刑法在确定这些渎职罪的犯罪构成时，就是将其作为纯粹客观构成要件加以规定的。

    作为纯粹客观构成要件内容的前提罪，其确定是否要求以法院判决为必要条件？原案的成立是否以立案（或改判、纠正）为前提条件？司法实践和刑法理论上存在不同的认识。有人认为，我国刑事诉讼法明确规定，未经法院生效判决对任何人不得宣告有罪，在判断渎职罪的前提罪是否存在时应当遵循这一规定。因此，如果作为渎职罪前提的行为没有被法院有效判决宣告为犯罪，对于渎职罪就不能查处。这种观点可称为“前罪确认说”。还有人认为，原案中，只要涉案人被批准逮捕了，就可断定前提罪的存在，并进而查处渎职罪。这种观点可称为“批捕说”。笔者认为，上述两种观点和做法都是不正确的。以徇私枉法罪为例，在司法实践中，如果把该罪构成中的“有罪的人”理解为经人民法院判决生效而确认有罪的人，就明显存在两个缺陷：第一，与刑法的立法精神不符，逻辑上站不住脚。刑法对徇私枉法罪中“有罪的人”的规定，并没有限定为“经法院判决有罪的人”，而如果原案中涉案人犯罪事实清楚、证据确实充分的，司法工作人员徇私舞弊对其故意包庇不使他受追诉的，完全符合刑法对徇私枉法罪的构成规定。第二，不切实际，易生纰漏。照“前罪确认说”的观点，一旦原案由于某种特定事由（如犯罪嫌疑人潜逃或下落不明）而使得法院迟迟无法判决，或者由于原案的犯罪已过追诉时效而根本不可能出现法院判决的，作为渎职罪的本案岂不无法处理，而枉法者总可以逍遥法外（注：批捕说认为只有批捕了才算“有罪”，只是在程度上与前罪确认说有所不同。）？事实上，徇私枉法罪的构成，只要求有证据证明前案犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，而作为司法工作人员的行为人又明知这种事实，却故意予以包庇即可。这才是问题的关键。如果非待前提罪经法院判决确定才对渎职罪查处，徒增诉讼成本。由此推而广之，在笔者看来，渎职罪中的前提罪，均不要求以法院判决为条件，只要根据事实和证据可以确定原案中有犯罪行为即可（注：在放纵走私罪中只要有走私行为的事实和证据。）。同样，作为渎职罪前提的原案，也不以立案（或改判、纠正）为前提条件，只要根据实体法的规定，原案实质上存在即可。

    三、渎职罪中的一罪数罪问题

    故意罪过的渎职罪，特别是徇私动机的渎职犯罪，往往与受贿行为交织在一起。即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益，如为他人违法提供出口退税凭证，不征或少征税款，等等。如果收受贿赂、索贿的数额达不到受贿罪的起刑数额标准，而渎职的行为又造成了国家利益遭受重大损失等结果的，自然对行为人以具体的渎职罪定罪处罚，收受贿赂、索贿的行为作为情节考虑。

    但是，如果有关国家机关工作人员的受贿行为符合受贿罪的构成，而有关渎职行为也达到了定罪标准的，对行为人应从一重罪认定还是以数罪认定呢？司法实践中和理论上都存在不同的认识。我国刑法理论上一般认为，这种情况属于牵连犯形态，而对牵连犯应当从一重处。但是，由于晚近以来我国刑事立法和司法解释对于牵连犯的处罚，既有按照从一重罪来规定的，也有实行数罪并罚的（注：规定从一重罪处罚的如刑法第399条第3款的规定；实行数罪并罚的，如刑法第198条第2款规定，投保人、被保险人或者受益人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成保险诈骗罪和其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；1998年最高人民法院《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”），致使如何处理牵连犯在理论上和实践中出现了莫衷一是的混乱局面。具体到渎职罪中，有人认为，对于牵连犯，法律或司法解释对处罚原则有明确规定的，应当依照法律或司法解释的规定；法律或司法解释对处罚原则没有明确规定的，应当按照刑法理论通说的观点，即从一重处。所以，对于渎职罪中的牵连犯，无论是刑法第399条第3款明确规定的徇私枉法、枉法裁判与受贿的牵连犯，还是其他没有规定的渎职罪与受贿罪的牵连犯，都应当从一重罪处罚。还有人主张，刑法第399条第3款的规定，虽然不是普遍适用的原则，但是，对其他渎职罪与受贿罪的牵连犯的处罚，完全可以而且应当比照这款规定实行从一重处[5].主张对渎职罪中的牵连犯原则上实行数罪并罚的观点，则提出如下理由：在刑法渎职罪章的23个条文、33个罪名当中，只有对第399条第1款、第2款规定的徇私枉法罪、枉法裁判罪和受贿罪牵连时适用“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则。由此可以推断，修订后的刑法的立法原义，就是除第399条第1款、第2款规定的徇私枉法罪、枉法裁判罪以外，渎职罪章中规定的其他各罪，行为人由于贪赃枉法，又构成受贿罪的，均应以所犯渎职罪名和受贿罪实行数罪并罚。而且，最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条也曾规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”[2]（P263-264）

    笔者是赞成实行数罪并罚的观点的。但需要指出，上述持该说者的论证是缺乏力度的。他们提出，刑法只明确规定徇私枉法、枉法裁判而受贿的从一重处，便意味着其他渎职犯罪与受贿罪牵连时则必须实行数罪并罚，显然是违反逻辑的推断。照此说法，如果以刑法明确规定的应当实行数罪并罚的牵连犯立法例为基准，难道不又可以推断出刑法没有规定如何处理的其他牵连犯形态，都应当从一重处吗？这样在形式逻辑上就无法解决一个标准问题。至于说1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条，存在关于徇私舞弊罪与受贿、刑讯逼供等犯罪牵连应按数罪并罚原则追究刑事责任的规定，更不具有说服力，因为这一批复已经随着1979年刑法的失效而自动失效，且与现行刑法第399条第3款的规定相抵触，不应再得到遵照执行。笔者认为，鉴于目前刑事立法对牵连犯采取了不同的处罚原则，刑法理论上对“牵连犯”采取的最佳态度应是取消牵连犯的概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理（注：其他两种可以作为选择的态度分别是：一，维持牵连犯概念，并认为对牵连犯原则上以一罪论处，但刑法或司法解释有特别规定的除外。二，维持牵连犯概念，并将刑法所规定的以数罪论处的情况，排除在牵连犯之外；或者说通过对牵连关系的确定，不认为成立数罪情况有牵连关系。但采取前一种态度，不利于区分一罪与数罪，使牵连犯没有统一的处罚原则；而采取后一种态度，则难以找到合理确定牵连关系的规则，使牵连犯的成立范围具有主观随意性。参见张明楷：《刑法学（上）》。）[6].如果考察的“牵连犯”中的数个犯罪构成之间不符合想象竞合犯或吸收犯的特征，则对行为人应当实行数罪并罚。这才是对国家机关工作人员兼犯渎职罪和受贿罪的情形应当实行数罪并罚（刑法第399条第3款的规定是法定例外）的理论依据。

    在谈到渎职罪的一罪数罪问题时，特别要注意的是，所有徇私舞弊渎职罪其犯罪构成都包含一个“徇私”

    的内容，这个“徇私”当然包括受贿。比如，最高人民检察院在《立案标准》中也规定，违法提供出口退税凭证，“徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的”，属于成立违法提供出口退税凭证罪的条件之一，即构成标准。那么对把这些渎职犯罪与受贿罪按数罪并罚是否有双重评价的嫌疑呢？依笔者看来，只要作为“徇私”的受贿单独构成受贿罪，只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件，而并没有切去徇私舞弊渎职罪的主观要件中的“徇私”动因。当然，如果当徇私舞弊渎职行为本来按照立案标准的一般条件不构成渎职罪，而因为行为人具有受贿情节才使其达到立案标准时，应当在量刑时作适当从宽考虑。

    四、渎职罪与相关共犯的界限问题

    徇私舞弊滥用职权类的渎职罪，其渎职行为的内容往往就是庇护他人的犯罪行为，因此这种渎职罪往往与他人的犯罪行为具有共生性。例如，徇私舞弊不征、少征税款罪与偷税罪，放纵走私罪与走私罪，在实践中往往并发。由此便产生出一个问题：当渎职者在明知其渎职行为所庇护的对象（他人）实施犯罪行为的情况下，对渎职者究竟应当认定为渎职罪还是他人所犯之罪的共犯呢？从目前刑法理论研究和司法实务的处理结果来看，主要存在两种观点：一种观点主张只能认定为渎职罪，另一种观点认为原则上应当认定为渎职罪，但是，如果以共犯对渎职者认定处罚更重的，则应当认定为共犯。笔者赞成后一种观点和做法。理由是：在这种情况下，渎职者的渎职行为实际上兼有渎职罪构成要件和共犯构成要件的双重性质，即其同一个行为在观念上、形式上同时符合两个犯罪构成，属于想象竞合犯形态，依照想象竞合犯的处罚原则，对行为人应当择一重罪处断。

    以徇私舞弊不征、少征税款案件为例，如果税务机关工作人员在税收征收管理中，与纳税人相互勾结，共谋税务机关工作人员在纳税人缴纳税款过程中少征税款或者干脆不征税款（这种情形，有时税务机关工作人员对偷税人的偷税行为予以积极帮助、配合，甚至出谋划策；有时是税务机关工作人员和偷税人双方对偷税行为心照不宣，前者假装不知）并付诸实施，致使国家税收遭受重大损失的，则税务机关工作人员的行为，一方面符合刑法第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪的构成，另一方面也符合偷税罪共犯的构成。在这种情形下，应当以税务机关工作人员所少征、未征的税款（亦即偷税人所偷税款）的实际数额依据，在比较徇私舞弊不征、少征税款罪和偷税罪二罪的刑罚轻重后，选择处罚较重的一罪定罪从重处罚。

    收稿日期：2001-06-29

    「参考文献」

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    [5]　王作富，刘志远。论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用[J].中国刑事法杂志，2000，45（3）。

    [6]　张明楷。刑法学（上）[M].北京：法律出版社，1997.332

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