关于企业的商业秘密保护制度与研究

发布日期：2018-02-10 作者：余谭生律师

关于企业的商业秘密保护制度与研究
长昊商业秘密律师

商业秘密保护在当代作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济发展的产物。基于世界贸易组织的影响，当今世界许多国家掀起了一股世界性的商业秘密立法热潮。
一、商业秘密的定义
在我国，刑法和反不正当竞争法均对商业秘密进行了规定：商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”国家工商行政管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对技术信息和经营信息进行了具体列举:“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”
二、我国采用竞争法保护商业秘密的原因分析
1.是由商业秘密的基本特征决定的。商业秘密的内容处于“隐匿”状态，其权利界限无法明确划定，属于“从来没有，也不可能通过划定产权而得到保护”的财产。而“财产的保护以清晰的产权为前提，必须具有可辨识的特征，能够观察和测度”，商业秘密权利界限及具体内容往往只能在具体的案件中才能得以确定，所以将商业秘密纳入民法典的物中进行保护是不现实的;商业秘密与传统的知识产权相比又具有较多的个性化特征，诸如不具有严格意义的独占性、一旦秘密公开即丧失权利、商业秘密不受地域和时间的限制，因此，难以套用传统知识产权的立法模式。
2.是由商业秘密与市场竞争之间的本质性联系决定的。一方面，如果没有竞争者之间的差异性、就不会有商业秘密。“如果参与竞争的多数竞争者或团体的技术水平相差无几，则秘传也就会消失”。商业秘密能够给权利人带来现实的或潜在的利益或竞争优势正是产生于竞争者之间水平、能力的差异。另一方面，竞争者为了获取更多的竞争优势，必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等，时间长了，就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程，在此基础上，新的秘密信息会不断产生。商业秘密的存在离不开竞争，竞争者在为获得更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候，用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必要了。
3.是由我国商业秘密保护理论的研究现状决定的。现阶段，我国在商业秘密法学理论上几乎都处在研究和学习国外相关理论的阶段。我国在有限的有关商业秘密保护的理论研究中，更多的是对国外现有法律内容的介绍，以及结合国外的判例对相关法律条款的阐释。这只是一种对现存法律保护状态的描述、介绍和分析，是研究中的一种初级阶段。我国对商业秘密保护的许多重要问题亟待进行深入的探讨和研究，比如，商业秘密本身应该如何定位;是否应该确认商业秘密权;如果确认商业秘密权，那么这种权利诞生的条件和程序是什么;商业秘密权的内容有哪些;如何规范对商业秘密权的使用和转让;如何系统地规范侵权行为和侵权责任，以及保护的途径和方式，等等。这种研究现状直接影响到专门的商业秘密保护法的制定。
三、反垄断法的完善
在我国现行的反垄断法中，对于包括商业秘密在内的有关知识产权垄断的问题，虽然有一定层面的规制，但缺乏系统性的规定，可操作性差，适用范围极其有限。因此，笔者认为，我们需要借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区等相关经验，由反垄断执法机构根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。具体措施为:
1.借鉴美国对包括商业秘密在内的知识产权滥用的反垄断控制的经验，制定与我国《反垄断法》配套的行政法规或司法解释。在与我国《反垄断法》配套的行政法规或司法解释中就包括商业秘密在内的知识产权许可行为可能引起的反托拉斯问题，系统地说明其在执法中应采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。
2.借鉴欧共体(欧盟)对包括商业秘密在内的知识产权滥用的反垄断控制的经验，制定对包括商业秘密在内的知识产权许可协议中的条款加以详细规定的新规章。
3.借鉴日本对知识产权滥用的反垄断控制的经验，在与我国《反垄断法》配套的行政法规或司法解释中，规定在专利和技术秘密转让活动中适用反垄断法的基本问题。
4.借鉴我国台湾地区对知识产权滥用的反垄断控制的经验，制定“审理技术授权协议案件处理原则”，作为日后各方处理有关技术授权协议案件之参考基准。该原则应阐明审理技术授权协议案件之适用范围、基本原则、审查分析步骤及审酌事项，并将技术授权协议内容常见之行为类型，区分为不违反反垄断法、违反反垄断法及可能有违反三种情况，以例示方式加以规范。
5.借鉴世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第40条第2款规定，在有关的行政法规、规章和司法解释中，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对包括商业秘密在内的知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可等。
由于包括商业秘密在内的知识产权的特殊性，导致制定我国反垄断法时不可能对商业秘密滥用问题进行详细、完整的规定。要有效保护市场竞争，实现商业秘密权利人权利维护与社会公共利益维护的平衡，就必须在反垄断法的基本原则范围内，由执法机关对其进行具体的规范。

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