论商业秘密犯罪中非法获取行为的设置问题及解决之道

论商业秘密犯罪中非法获取行为的设置问题及解决之道
长昊商业秘密律师
 
摘要：我国刑法对侵犯商业秘密的犯罪规定了四种实行行为，但无论是从逻辑上还是从刑法的二次保护性上看，对非法获取行为的规定未免粗糙。考虑到刑法的最后保障法的地位和其最严厉的制裁措施，应将非法获取行为清除出刑法的有关规定。至于以何种形式清除，鉴于修正案的补充立法性质和对动态犯罪圈的犯罪化及非犯罪化的双向性功能，应以刑法修正案的模式予以完善。
关键词：商业秘密犯罪、非法获取行为、非犯罪化、刑法修正案
一、非法获取行为的设置粗糙及原因分析
根据《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密的实行行为包括四种：（1）非法获取行为，即“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”；（2）非法使用行为，即“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”；（3）违约行为，即“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”；（4）间接侵犯行为，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。其中非法获取行为和非法使用行为俗称商业间谍行为，而非法使用行为又可看作是非法获取行为的自然延伸。但正因为如此，将单独的非法获取行为规定为犯罪似有不妥。
刑法之所以将侵犯商业秘密的行为规定为犯罪的原因之一就是考虑到一旦侵权人泄漏或自己滥用被侵犯的商业秘密，该商业秘密权利人的竞争优势就荡然无存，这里刑法保护的主要是权利人对商业秘密的相对独占使用权，因为商业秘密与专利权、商标权和著作权不同，它不具有排他性、独占性和垄断性，同一种商业秘密可以同时为多个权利主体所拥有，商业秘密的拥有者不能阻止其他人以合法正当的方式，包括自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可使用等方式使用同种同样的商业秘密；但既然是商业秘密，还是具有相对的独占性的，这里可以将所有合法获取和使用该项商业秘密的权利人理解为一个整体，而如果侵权人只占有不使用，那么实际上对真正的权利人是没有造成任何实质损失的，顶多也就是一个潜在的威胁，且是看不见的威胁。不知这里是否可以借用危险犯的理论加以说明，因为根据传统刑法理论，对于危险犯，只有刑法明文规定的少数几种犯罪才对其危险状态予以惩处，而这些危险犯大多属于危害公共安全类等严重犯罪，对于非法获取商业秘密行为造成的威胁，目前似没有学者将其纳入危险犯范畴，当然也就不应该对其予以惩处。就算这个威胁从潜在变为现实，那么行为人的行为性质此时已经发生了变化，即已经自然延伸到其后续的非法使用行为，而对此刑法是有专门的单独规定对其加以规制的，何况即使使用了该项商业秘密，也不见得就一定会被认定为犯罪，因为立法还有必须“造成重大损失”的关于构成要件的硬性规定。从实际情况看，单纯获得商业秘密一般不是获取人的目的，而是为了使用、泄露等进一步的目的，而只获取而不泄露、不使用就会给权利人造成重大损失的情形更加难以想象。退一步说，即使有朝一日将非法获取他人商业秘密的行为也规定为危险犯，那么对其予以与非法使用行为相同的法定刑也是不科学的，有违罪刑均衡原则。何况现在非法使用行为在逻辑上已经将非法获取行为包含在内，非法获取行为是非法使用行为的一个必经阶段，那么对处罚非法使用行为的单独规定就已足以，而再对非法获取行为也作相同规定就显画蛇添足。
目前对非法获取行为的规定与刑法的二次保护原理背道而驰。刑法最后保障法的地位以及最严厉的制裁措施，使得只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能动用刑法，所以必须适当控制刑法的处罚范围。在知识产权领域，这种二次保护性就表现为刑法的介入要以知识产权领域已存在相应的民事法、经济法、行政法规为前提。当适用其它法律足以制止某违法行为的，不将它规定为犯罪；当适用较小的制裁足以保护和惩戒的，不适用较大的制裁。只有当其他规范保护不了知识产权秩序时，作为最后手段的刑法才能得以启动。众所周知，刑事制裁是一种公法救济，目的是达到维护良好社会秩序和经济秩序，而受害人的利益是否一定得到补偿则不是关注的重点。与此不同的是，民事制裁是一种私法救济，其目的在于补偿侵权或者违约行为给权利人造成的损害，其侧重点在于通过赔偿将被侵害的法律关系恢复到从前的状态。刑事制裁与民事制裁的价值取向不同，所带来的实际效果也不完全相同。由于侵犯知识产权犯罪属于经济犯罪，行为人与受害人存在经济利益问题，在案件发生后，受害人首先关注的通常并不是行为人是否受到了刑事处罚，而关心的是自己遭受的损失能否得到及时、全面的赔偿。而非法获取行为由于没有给权利人造成真正的损失甚至连感到有损失的危险都没有（因为只获取不使用的情况无法让世人知道某项商业秘密已被侵犯），他们也就不可能浪费成本和时间在虚无缥缈的事情上，即使有人凭“第六感”觉得自己的商业秘密被人非法获取了，侦查也是非常困难的，特别是在搜集证明行为人犯罪的证据上，案件的最终侦破还是有待非法使用这一后续行为，所以对非法获取行为的规定就变得毫无意义。
二、解决之道
对于非法获取行为的规制问题，鉴于非法获取行为中的窃取行为和盗窃罪的法条竞合关系，如果不在商业秘密犯罪中予以规定，是否可以将其纳入盗窃罪予以规制呢？因为台湾刑法就认为工商秘密是一种无形财产，可以成为盗窃的对象，因而把盗窃商业秘密的行为列入到盗窃罪中去。对此，广东长昊商业秘密律师邱戈龙不敢苟同。侵犯商业秘密罪的侵占财物形式及侵害程度不同于盗窃罪中普通的侵犯财产，原权利人并不完全丧失占有、使用、收益、处分的权利，仅失去专有权，形成共同共有；另外，其侵害的客体，从微观表层上看是所有人的财产所有权，但宏观实质上扰乱了技术成果有偿转让和合理竞争机制，破坏了市场经济次序，如果按侵犯财产罪处理，就不能准确反映犯罪的实质特点。因此将非法获取行为中的窃取行为纳入盗窃罪不合理，广东长昊商业秘密律师邱戈龙建议是通过刑法修正案的方式将此种行为删除，不将其纳入刑法规制范围。
首先，在经济活动中，我们应当弱化刑法干预度，严格入罪标准，缩小犯罪圈。侵犯商业秘密作为一种经济失范行为，侵犯了商业秘密权利人的合法权益，破坏了市场秩序，理应受到制裁；但这当中只有行为的社会危害性比较严重时，才进入刑法的调整领域，在司法实践中我们应该准确掌握这个是否能进入犯罪圈的度，即必须在促进发展与保障公平之间寻求基本的平衡，不能实行刑事优先保护。我国对商业秘密的保护已经建立了民事的、行政的和刑事的多种保护途径，这种立体保护的意义在于，应当区别不同情况分别采取相应的保护手段，而不是只要有侵犯商业秘密的行为就一律采用相同的方法或者随意启动任何程序。根据商业秘密侵权的现实，民事保护适用于商业秘密保护的大多数情形，刑事打击只能在必要时采用。根据上文分析，侵犯商业秘密的四种实行行为中，非法获取行为可谓是危害最小的，且由于连最基本的损失要件都无法满足，理应不被纳入刑法考虑范畴。
其次，犯罪圈，作为区分罪与非罪的界限，并不是一成不变的，其也需要吐故纳新，各国都应当根据本国的具体情况，适应社会实践的要求，及时对犯罪圈进行调整，有时这种调整表现为犯罪化，有时则表现为非犯罪化，因此完善的动态犯罪圈是一个犯罪化与非犯罪化并举的过程。而刑法修正案作为我国最主要的修正刑法典的方式，具有补充立法的性质，它在内容上与刑法典具有替代关系，在形式上与刑法典是同一的，完全应该在这一过程中发挥自己应有的作用。但从我国目前六个刑法修正案对刑法典的修正来看，刑法修正案主要实现了修改补充功能和增设新罪功能，较多地履行了犯罪化的功能，却忽视了另一个方向。从来就没有人规定刑法修正案只能履行其犯罪化的功能，现在商业秘密犯罪中的非法获取行为的规定已被证明没有存在的必要，因此完全可以通过刑法修正案将其清理出去，保持刑法典的生机活力。
综上，非法获取行为在侵犯商业秘密犯罪的规定中已没有存在的价值，对其造成的客观上的威胁和危害，我们应当依赖其它相关法律的规定对其加以规制，而绝不能再在刑法中看到它的影子。鉴于刑法修正案的性质和功能的双向性，应该通过该形式对商业秘密犯罪予以完善，从而使我国的动态犯罪圈良性发展，使刑法典更趋于科学、合理。