员工在工作场所的非职务侵权行为应由谁担责

【案情】
原告刘某。

被告何某、赵某、胡某、史某、聘用何某的某酒店。

2012年4月23日，原告刘某与其朋友罗某等四人在某酒店KTV唱歌时，因罗某使用KTV收银台座机打电话而与被告何某(KTV收银员)发生口角，罗某骂了何某。何某随即给其男朋友即被告赵某打电话，称其在该酒店被人欺负了。被告赵某同其朋友胡某、史某一起到了该酒店KTV，在133号包间找到了罗某等人。被告赵某、何某、史某将罗某、原告刘某从KTV包间叫出至KTV过道里，赵某等人要求罗某给被告何某道歉。因罗某拒绝道歉，双方正僵持时，被告人胡某踢了罗某一脚，双方即在KTV过道里发生互殴打斗。打斗中史某用其随身携带的银白色折叠刀将刘某腹部、背部戳伤。经县公安局刑事科学技术室鉴定：刘某腹部损伤造成肠破裂为重伤;左背部损伤为轻微伤。刘某腹部损伤评定为九级伤残。案发后，被告赵某、胡某和史某因本案被判处刑罚。现原告刘某要求被告何某、赵某、胡某、史某、聘用何某的某酒店连带赔偿其经济损失。

【分歧】

法院审理认为，本案被告史某、赵某、胡某、何某在何某因琐事与原告朋友罗某发生口角时，小题大做，并出于耍威风，在公共场所肆意挑衅，引发双方多人斗殴，被告史某在斗殴中用折叠刀将刘某腹部、背部戳伤造成重伤并致刘某九级伤残，侵犯了原告刘某的健康权，故被告史某应承担主要赔偿责任，被告赵某、胡某、何某系共同侵权责任人，应对被告史某侵权行为承担连带赔偿责任。然而，聘用何某的某酒店应当承担何种性质的赔偿责任，却有两种不同的认识：

第一种观点认为：该酒店应当承担相应的补充责任。其理由为：首先，原告刘某的人身损害系被告史某、赵某、胡某、何某共同侵犯刘某人身权而造成的。其次，被告何某虽然作为该酒店的员工，但刘某的损害并非何某执行工作任务时造成的，相反，何某声称自己受了欺负才找史某、赵某、胡某来让罗某向其道歉，在罗某拒绝道歉后，刘某才受到侵害。最后，该酒店在四被告与原告及其朋友僵持、殴打过程中未进行制止，其没有尽到安全保障义务，致使原告的人身权受到侵害。因此，根据《侵权责任法》第37条的规定，该酒店应当承担相应的补充责任。

第二种观点认为：该酒店应当替代何某与被告史某、赵某、胡某承担连带赔偿责任。其理由在于：原告朋友罗某因使用收银台座机而与收银员何某发生口角，被告何某虽然在主观上仅为了自己出气而找被告史某、赵某和胡某让罗某向其道歉，但是，在客观上看何某的行为可以维护酒店KTV的场所秩序。同时，该酒店在四被告与原告刘某及其朋友罗某僵持、斗殴时，既没有履行其作为公共场所对顾客的安全保障义务，又没有履行其作为用工单位制止员工在劳务场所侵害他人的结果回避义务。因此，根据《侵权责任法》第34条的规定，该酒店应当承担用工责任，与被告史某、赵某、胡某承担连带赔偿责任。

【评析】

笔者赞同第二种观点。理由如下：

第一，该酒店员工何某的行为形成了执行工作任务的外观表象。首先，原告刘某的朋友罗某在使用收银台座机时，骂了收银员何某。其次，罗某干扰了酒店KTV的经营秩序，被告何某找史某、赵某、胡某来要求罗某道歉，从客观上看，何某的行为间接性地告诫罗某应遵守经营秩序。最后，在双方僵持、斗殴过程中，酒店未出面制止，既可能是酒店其他员工碍于与何某的情面而放任事态发生，又可能是酒店其他员工乃至管理者对何某遭遇的同情和对其行为的默许，而且，在实际生活中，酒店为了维护经验秩序默许或者要求员工对“找事”的顾客进行口头或行为教育也并不少见。

第二，该酒店与员工何某的用工关系要求其以作为的方式来否定该外观。首先，用工单位需对工作人员的选任、指挥、监督过错承担责任。该酒店作为公共场所，其应当形成相应的制定、提出相应的要求和进行相应的监督来规范员工在劳务场所的行为，被告何某作为收银员在与罗某发生口角被骂后，叫人为其出头的行为表明该酒店对何某的选任、指挥和监督存在过错，酒店没有尽到相应的选任、指挥和监督义务。其次，员工在劳务场所的行为会在外观上具有执行工作任务的表象，用工单位对于员工在劳务场所并非执行工作任务的侵权行为应当及时加以制止。最后，该酒店员工何某叫人为其出头的行为和酒店不制止的行为，至少让娱乐场所的其他人不敢制止两方的僵持和斗殴，因为顾客间发生纠纷后，其他顾客不制止的顾虑仅在于害怕遭到纠纷者个人的打击报复，而酒店员工与顾客发生纠纷后，其他旅客不制止的顾虑就增加了害怕遭到酒店的教育规训。因此，员工何某在酒店KTV与他人发生纠纷时，酒店经营者必须以及时制止纠纷的作为方式来否定员工系执行工作任务的外观表象。

第三，该酒店未履行其否定外观表象的作为义务。首先，由于该酒店的员工管理措施不到位，收银员何某在与顾客罗某发生口角被骂后，采取自行解决的方法，表明该酒店未履行对员工严格管理的作为义务。其次，员工何某叫被告史某、赵某、胡某来让顾客罗某向其道歉，双方随后僵持和斗殴时，该酒店员工和管理者并没有进行制止，从形式上看，该酒店未履行否定何某系执行工作任务的外观表象义务。最后，该酒店在顾客刘某遭到其员工何某和他人侵害时，未尽到安全保障义务，发生了刘某重伤的损害后果，说明该酒店从实质上未履行否定何某系执行工作任务的外观表象义务。

综上所述，笔者认为：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人对顾客负有安全保障义务，如果顾客在公共场所内受到第三人侵害，在直接侵权责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明等无法满足被侵权人的赔偿诉请时，公共场所管理者才承担与其未履行安全保障义务过错相当补充责任。然而，上述公共场所的工作人员与第三人共同损害其他顾客的权益时，公共场所的工作人员在工作场所中致顾客损害的行为会具有执行工作任务造成他人损害的外观表象，因此，上述公共场所管理者应当对不是执行工作任务的侵权行为负有严格管理、积极预防、及时制止和回避损害结果的作为义务。如果上述公共场所的管理者未履行其否定员工在工作场所内非执行工作任务外观表象的作为义务，其应当承担用工责任。就本案而言，该酒店应当和被告史某、赵某、胡某就原告刘某的经济损失承担连带赔偿责任，当然，该酒店在承担责任后有权向员工何某进行追偿。