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如何出具一份高质量私募备案法律意见书?

发布日期:2018-03-13    作者:吴丁亚律师
月初,中国基金业协会关于“新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更,需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书”的要求甫出,私募基金管理人登记法律意见书(以下简称“法律意见书”)成为资本市场关注焦点。 如何完成一份满足基金业协会要求的、高质量的法律意见书? 一、熟悉并深刻理解有关法律规定 律师提示,律师做任何业务,熟悉与该业务有关的法律、法规和规范性文件(以下简称“法律规定”)是必要的前提。完成法律意见书业务的律师至少要熟悉以下法律规定: 《证券投资基金法》; 《私募基金监督管理暂行办法》; 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》; 《私募基金管理人登记法律意见书指引》; 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》 《私募基金登记备案相关问题解答(一)至(八)》; 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》; 《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》。 上述法律规定,是出具法律意见书必须要特别关注的,是律师应对哪些事项出具法律意见和如何出具法律意见的依据。(微信公众号“梧桐树下V”在3月26日推送了一个很详细的私募投资基金管理及备案相关法律法规的目录,大家可以参考)。 一份法律意见书报价两三万、甚至几千元律师费的律师,显然没有注意到上述法律规定对于私募基金管理的要求,不清楚律师为了出具法律意见书应当做哪些工作,依法要承担哪些责任。 二、正确理解法律意见的广度和深度 完成一份满足监管机构要求的、高质量的法律意见书,其法律意见的广度和深度均应适当。 正确理解法律意见的广度和深度的前提,是要明白,为什么规定要由律师来出具法律意见书?法律规定的目的,是要求律师通过法律意见书来帮助私募基金管理人“自律”。如果法律意见达不到必要的广度和深度,就无法达到约束私募基金管理人“自律”之目的。 《私募基金管理人登记法律意见书指引》(以下简称《法律意见书指引》)已经列出律师需要发表意见的十四项事项,也仅算对律师应出具意见事项的范围作了一个基本划定。 如果肤浅理解地《法律意见书指引》,认为律师只需把有关内容写到就万事大吉,这是完全错误的。目前,从不同渠道获知的未能被通过的法律意见书,其主要问题就是法律意见流于形式,没有起到帮助申请机构自律的作用。 以下,我以《法律意见书指引》中列出的律师需要发表意见的事项为例,对法律意见书的广度和深度进行说明。 《法律意见书指引》要求,律师应当对申请私募基金管理人登记的机构(以下简称“申请机构”)“最近三年涉诉或仲裁的情况”发表法律意见。 “最近三年涉诉或仲裁的情况”中的最近三年如何起算?谨慎起见,应以出具法律意见书之日向前推算三年;对最近三年的所有涉诉和仲裁案件,无论案件性质、所涉金额大小、结果如何,律师在法律意见中均应涉及。这就是法律意见应有的广度,或说是律师发表法律意见的边界。 法律意见的深度,体现在对“最近三年涉诉或仲裁的情况”进行分析并作出判断,包括但不限于以下分析和判断: 1、是否会影响申请机构的合法持续存在; 2、是否会对申请机构(与有效存续有关)的资产有重大影响; 3、是否会对申请机构的股权结构有重大影响; 4、是否会对申请机构的法定代表人资格和高管资格有重大影响; 5、是否反映了申请机构的风险管理和内控制度出现了重大问题。 所有涉诉或仲裁事项已经有结果的,应当说明其结果对申请机构的影响;尚在进行中的,需要判断其对申请机构的影响。前面这些是法律意见应有的深度。没有这个深度,律师的意见充其量只是描述,而非对有关事实的分析和判断。 解决法律意见的广度和深度问题,要借助律师的经验及律师对法律规定和事实的理解。 三、注意尽调事项和尽调文件清单的异同 吴丁亚律师提示,《法律意见书指引》已经给出十四项需要律师尽调的事项,网上也可以看到各式的尽调清单或尽调文件清单。如果认为,律师的工作就是这些,或认为律师需要尽调的事项已经很清楚了,那就错了。 十四项尽调事项,是律师需要查明的事项的提纲,并不等于尽调文件清单,也不等于所有尽调事项。不能认为《法律意见书指引》给出的十四项尽调事项,就是律师需要搜集的全部有关文件清单,就是所有尽调事项。十四项尽调事项只是划了十四个圈,给律师指了十四个范围,为了满足风险控制和申请机构自律的要求,律师应当根据企业的具体情况,恪尽职守,诚实信用、勤勉尽责地确定每一尽调事项应当涵盖的具体事项,并针对每一具体事项,逐一列出需要取得的文件清单。 下面,我以《法律意见书指引》关于“申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。”为例,来说明尽调事项和尽调文件清单之间的关系。 我们目前看到的网上的“主流版本”,对于“申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续”,主要是列明了申请机构工商登记的情况和股东情况,并没有对《法律意见书指引》的这一条规定从法律层面进行剖析,所列内容仍仅停留表面。如果对“申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。”进行剖析的话,需要核查的事项应包括: 1、申请机构是否在中国境内设立; 2、申请机构的股东或合伙人是否具备设立基金管理人(公司或合伙企业)的合法资格; 3、申请机构的设立程序是否合法; 4、申请机构的工商登记资格是否合法存续; 5、申请机构是否实际经营; 6、申请机构是否存在依据《公司法》第一百八十条规定应解散的情形; 7、申请机构是否存在依据《破产法》清理债务的情形。 上述事项还可以根据企业的具体情况向下细分。为了核实上述事项,律师需要取得相应的证据,这些需要取得的证据,形成尽调文件清单。文件清单包括: 1、申请人现行有效的有关证件,包括营业执照、外资企业批准证书、组织机构代码证、税务登记证、外汇登记证、银行开户许可证、社保登记证、公积金开户证明、国有资产产权登记证(如有)等。 2、申请人设立的有关工商登记文件,包括但不限于公司章程、股东协议、验资报告、股东批准对公司投资的文件等。 3、申请人股东资格的文件,包括申请人的股东名册、股东主体资格文件,包括公司自然人股东的身份证明及基本情况的调查表、法人股东的营业执照及其公司章程、法人股东调查表、法人股东内部批准该法人股东对申请人投资的文件等。 4、申请人历次工商变更的有关文件。 5、申请人近期的审计报告或财务报告、纳税凭证。 6、通过互联网及数据库搜索,获取的与申请人在中国境内依法设立并有效存续有关的所有信息。 四、按照规定完成尽职调查工作 完成一份满足监管机构要求的、高质量的法律意见书,需要律师勤勉尽责的工作。为出具法律意见,律师做了哪些工作,如何做的,这是法律意见书不能回避的内容。 (一)尽调方式 基金业协会要求,为了出具法律意见书,律师事务所及其经办律师应当参照《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》,根据实际需要采取合理的方式和手段,获取适当的证据材料。律师事务所及其经办律师可采取的尽职调查查验方式包括但不限于审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等。 (二)运用专业能力 《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》要求“律师应当运用自己的专业知识和能力,依据自己的查验行为,独立作出查验结论,出具法律意见。对于收集证据材料等事项,应当亲自办理,不得交由委托人代为办理;使用委托人提供材料的,应当对其内容、性质和效力等进行必要的查验、分析和判断。” (三)工作底稿 律师事务所及其经办律师应当制作并保存相关尽职调查的工作记录及工作底稿。工作底稿包括所有来自申请机构的文件、来自外部管理部门和机构的文件、通过互联网及数据库搜索获得的信息、律师出具的要求申请机构填写的文件、律师工作记录(至少包括律师从事尽调的工作记录、律师就有关事项进行研究的会议记录、与申请机构往来的邮件和信函记录)等。工作底稿是形成法律意见的事实依据,是律师是否尽职的证据,也是律师规避有关法律风险的屏障和盾牌。 法律意见书是律师工作的结果,没有专业、勤勉尽职、谨慎的工作,便没有合格的工作结果。 五、按照要求起草法律意见书 吴丁亚律师提示,在写作法律意见书时,要充分说明律师掌握申请机构的情况等有关事实的过程,注意法律意见书叙述的申请机构的情况等有关事实与法律意见书中律师结论之间的逻辑关系。包括: (一)描述尽调过程 基金业协会要求,律师事务所及其经办律师出具的法律意见书内容应当包含完整的尽职调查过程描述,应在尽职调查的基础上对《法律意见书指引》规定的内容发表明确的法律意见。 (二)合理的论证 律师对有关事实、法律问题作出认定和判断,应当有适当的证据和理由。 律师应独立、客观、公正地出具《法律意见书》,保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。不应为了达到某种目的,对法律规定做显而易见的曲解,或故意回避不能支持律师意见的法律规定。 无论对何种事项发表法律意见,其依据必须是事实和与该事实相关的法律规定。法律意见中表述的事实和依据的事实,必须是经过查证的,应当有相应的证据支持,不应存在相反的事实。法律意见中所依据的法律规定必须明确,应当对法律规定的内容进行必要的引述,未引述法律规定具体内容的,应当说明法律规定的名称和具体条款。 六、必要的律所内控 律师事务所和经办律师应当对尽职调查中所涉事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。需要履行法律专业人士特别注意义务的,应当拟订履行特别注意义务的具体方式、手段、措施,并予以落实。 律师事务所从事私募基金管理人登记法律意见书业务,应当建立、健全内部业务质量和执业风险控制机制,确保出具的法律意见书内容真实、准确、完整、逻辑严密、论证充分(以上两段参见《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》。 为此,作者建议在法律意见书的开头部分,对律所的内控做一点说明。
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