预约与本约：一起民事案件引发的思考

案情
2010年5月，甲公司为投资钢铁项目，拟租用乙公司的工业厂房，由于双方商定租赁事宜时该工业厂房尚未建成，双方约定待厂房建成且具备使用条件后再签订正式租赁合同，甲公司向乙公司支付定金10万元，乙公司亦出具相应收据(现收到甲公司定金10万元)及书面承诺(内容包括：①租赁期限，②租房的位置、面积、租金、水电费，③签订租赁合同日期及到期不签订租赁合同的相关责任，④收到保证金10万元)。 2014年2月，甲公司以乙公司迟迟未建成厂房导致其投资项目落空为由起诉至B区法院，请求法院解除双方之间的预约合同，并判令乙公司双倍返还定金20万元。

分歧

本案的诉讼标的是定金合同关系还是租赁合同关系?

诉讼标的是指民事权利义务关系，是民事诉讼的基础和核心，对于处理好民事案件至关重要。针对本案的诉讼标的有两种不同的意见：一是本案的诉讼标的是定金合同关系，理由：定金合同系实践性合同，本案中甲公司交付了定金10万元，则定金合同成立并生效;二是本案的诉讼标的是租赁合同关系，理由：虽然本案双方当事人并未签订租赁合同，但是双方预约合同即承诺书的内容已经具备了租赁合同(本约)的主要条款，应该认定为租赁合同，而定金合同是附属于租赁合同的从合同，所以本案的诉讼标的系主合同租赁合同关系。

评析

随着现代交易的日益复杂化，合同的缔结过程是纷繁复杂的。交易双方在交易过程中常常会遇到一些法律上或事实上的障碍，而书面约定在障碍消除后再签订正式的合同本约。这种约定即为预约，即约定将来签订一定契约的契约。

在理论方面，关于预约的性质，我国学者常常借鉴英美法的经验，对预约进行分类，如以预约内容的确定性为标准将其分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。[①]对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，对于本约的具体条款未有具体的约定，而是留待进一步磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而未负有将来一定要达成合同的义务，即使最后一方不履行缔约义务，另一方也不能主张实际履行和要求履行利益的损害赔偿。而在“包含主要条款的预约”中，双方当事人对于未来预达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合同期待，通过合同的解释、补充等原则，双方能够达成一个独立完整的合同。

在法律依据方面，最高人民法院2012年6月5日公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2012】8号，简称《买卖合同司法解释》)第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。从中可以看出，最高人民法院已经明确了预约的合同性质。

结合本案进一步分析，既然预约也是合同，就必须满足合同成立的要件。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》第1条第1款的规定“人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。本案中，甲公司与乙公司共同签订的承诺书已然具备了租赁合同的主要条款即合同的当事人，标的(租赁房屋的面积、位置)和数量即租金。可见，此承诺书已经具备了租赁合同成立的主要条款和一些非主要条款。所以，此时的承诺书应经转化为双方意欲达成的租赁合同(本约)。

同时，《合同法解释(二)》第1条第2款明确规定：“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。从合同内容的确定性上看，一旦当事人订立的预约中己经包含了本约的成立要素时，不仅可以补全预约合同的内容，依据《合同法解释(二)》第l条第2款的规则，似乎也可以补全本约本身。笔者认为，在这种情况下，考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，就所存在的究竟是预约还是本约存在疑间时，更应认定为本约，必要时甚至可以是附条件的本约。正是在这个意义上，《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。理论上解释为，如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致，显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。

综上所述，笔者同意第二种意见，即双方达成的预约即承诺书已转化为本约，本案的诉讼标的是租赁合同关系。其实，在内容相对确定(尤其是足以客观推导出本约内容)的情况下，实践中大量存在的名为预约的文本，都有认定为本约的可能。

参考文献

[①]参见：彭插三、杨璐：《预约合同效力分析——商品房买卖合同效力争议问题》，《判解研究》2005年第l辑，第113-115页。"

(姓名单位：重庆市长寿区人民法院)