收养子女的抚养权离婚时该如何处理

【案情】
原告王某(女，28周岁)与被告许某(男，29周岁)于2008年3月份登记结婚。但婚后因王某的身体原因未能生育子女。双方经商议于2012年3月抱养一男孩取名许某某，但未到民政部门办理收养登记。2014年2月，原告王某以夫妻感情破裂为由，向法院提起诉讼，要求与被告许某离婚，许某同意离婚。但对许某某的抚养权问题，双方未能达成一致意见，均要求抚养许某某。

【分歧】

本案在审理过程中，对收养子许某某的抚养权应当如何处理存在两种不同意见。

第一种意见认为，事实收养关系下，法院应当对许某某的抚养权和婚生子女一样做出判决。

第二种意见认为，未办理收养登记的收养行为不受法律保护，法院不应对许某某的抚养权做出处理，应由双方协商解决。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

本案争议的焦点在于王某、许某夫妇与许某某之间的收养关系是否成立。1999年《中华人民共和国收养法》修改施行后，法律上不再承认事实抚养关系。该《收养法》对子女收养关系的成立规定了形式要件和实质要件。该法第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第六条规定“收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;　　(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。”本案中原、被告婚后无子女，也达到年龄，符合子女收养的实质性要件，但是由于双方未到县民政部门办理收养登记，因此收养关系并未成立。

原、被告与未经登记而收养的许某某不产生父母子女之间的权利义务关系。根据法律规定，父母与子女之间只有存在血亲关系，才能产生法律上的权利义务。这种血亲关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。《中华人民共和国收养法》第二十三条规定“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系”。收养关系属于拟制血亲关系，本案中因原、被告与许某某之间收养关系未能成立，他们之间不存在拟制血亲。如果法院判决许某某随任何一方生活，就等于强制性地施加给其中一方抚养的责任，而这种责任的承担是没有法律依据的。故法院不应对许某某的抚养权做出处理。

(作者单位：山东省五莲县人民法院)