饭店上错菜顾客食用后是否应付款

【案情】
2014年6月1日，雷先生带着父母、妻子和孩子来到县里一家口碑很好的高档饭店用餐，全家一起为孩子庆祝“六一”儿童节。大家每人点了两三道菜，孩子一直在欢闹，雷先生也没听清点了些什么菜。过了一会儿，丰富的菜品都上桌了，正吃着，雷先生发现有一道清蒸鱼是行价昂贵的石斑，就把菜品单拿过来看，发现这道菜价格是866元，惊讶地询问是谁点的，结果大家都面面相觑，后来服务员慌慌张张地跑进来，说上错了一道菜，正是这盘清蒸石斑，但是鱼已经被吃了一大半。双方对于是否应该为该菜买单产生了争议，后因争执不休诉至法院。
【分歧】
饭店上错了菜，到底该不该由消费者买单？对此，有三种不同的观点：
第一种观点认为，消费者只要吃了菜，就实际上进行了消费，应该付款。
第二种观点认为，饭店上错了菜，对此过错造成的损失应该由饭店自行承担。
第三种观点认为，消费者如果明知道上错菜而食用，就应该付款，如果不知道情况，可以不用付款。
【评析】
法院在进行诉前调解过程中，采取了第三种观点，理由是：
第一，双方的民事法律关系属于合同关系，饭店按照顾客点菜要求进行上菜，是履行合同内容，如果上错菜了，构成对合同内容的擅自变更，顾客如果对此变更不予认可，则无须付款。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据这项规定，饭店如果要消费者为上错的菜付款，就需要进行举证，证明消费者是明知上错菜却依然食用，但是实际上雷先生一家是不知情的，并且对于饭店擅自变更合同内容不予认可，所以无须承担付款义务。
第二，饭店上错菜对于顾客来说属于不当得利，《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”这里的“返还义务”因受领人主观上是善意还是恶意而不同。如果受领人是善意的，那么仅就现存利益承担返还责任，要是所受利益已经不存在，则免除返还责任。如果受领人是恶意的，则应返还原物，原物无法退还的，应折价赔偿。雷先生一家主观上不知情，属于善意的不当得利，仅需对现存利益进行返还，但是上错的菜已经被食用了，因此，可以免除雷先生的返还责任，无需买单。
法院经过调解，对饭店负责人和雷先生及其家人讲述了该案法理，阐述了以上法律依据，最后双方达成调解协议，饭店承担上错菜的责任，雷先生一家不需要为该菜付款。
（作者单位：河南省桐柏县人民法院）