以丢弃银行卡的形式放弃诈骗所得案款属于何种犯罪形态

 
【案情】
张某系一诈骗团伙成员，一日其以借看手机为名将李某父亲的电话偷偷记录下来，然后给李某的父亲发了一条短信，内容为“爸，我开车不小心将一人撞死了，如果我给他们20万元，他们就会答应私了，不然他们就会将我交到公安局，速向这个卡号打20万元，工商银行xxxxx”。后张某与其妻发生矛盾，其妻扬言要将此事告发，张某害怕，果断将银行卡丢弃，但李父信以为真，于第二天向其卡内打了20万元，后来李父发现这是一骗局，向公安机关报案，公安机关通知银行冻结资金，后将该款归还李父。

【分歧】

在张某主动将银行卡丢弃的情况下，对于其诈骗的20万元应认定为既遂，未遂还是犯罪中止，存在较大的争议。

一种观点认为，对于犯罪既遂应采取“失控说”的标准，即一旦被害人失去对财物的控制，就意味着他的财产权益已经遭受彻底的侵犯，无论行为人是否实际获得财物均不影响对结果的认定。本案中，李父基于错误的认识处分钱款后实际已丧失对该部分钱款的控制，所以应认定为张某犯罪既遂。

另一种观点认为，对于犯罪既遂标准应采“控制说”，即行为人主动放弃了对财物的控制，应认定为犯罪中止。本案中，行为人对被害人钱款的控制是通过银行卡来实现的，当其丢弃了银行卡时也就放弃了对钱款的控制，应认定为犯罪中止。

还有一种观点认为，对于犯罪既遂的标准应采“失控+控制说”，在短信类诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物而失去对财物的控制，而且该财物还应为行为人所控制。本案中，行为人因害怕妻子告发而丢弃银行卡，其已经无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，所以应认定为犯罪未遂。

【评析】

笔者同意第三种观点，具体分析如下：

1、行为人因害怕被告发而丢弃银行卡

《刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂理论特别关注行为人的主观心态，即是由于意志以外的原因，欲达目的而不能。短信类诈骗犯罪的一个特点是对诸如银行卡之类的控制工具即用即弃，行为人通过控制银行卡达到非法占有财物的目的，但银行卡同时具有易查易控的风险，此类犯罪中行为人为逃避侦查一般在占有钱财后立即将卡弃用，形式上是自动丢弃，主观上是被动放弃。本案中张某因与妻子发生矛盾害怕被告发而丢弃银行卡，很显然是一种出于意志以外的原因被动放弃犯罪，其占有银行卡内骗得钱款的犯意始终存在。

且张某虽丢弃了银行卡，但并未自动有效地采取措施有效地防止犯罪结果的发生。如确认其行为是犯罪中止而免除处罚，则忽略了其行为造成被害人对财物失控的后果以及动用公权力所花费的司法成本，不利于对此类犯罪的惩治。

2、行为人因丢弃银行卡而无法取得被害人钱款

一般而言在诈骗犯罪中，既遂的标准是行为人取得财物。而短信诈骗犯罪有别于传统的诈骗犯罪，一般情况下行为人对被害人财物的占有是通过银行卡来实现的，行为人与被害人之间存在银行这一媒介。即被害人对财物失控不等同于行为人立即掌控、取得该财物，银行对财物的暂时保管行为为行为人实际占有财物设置了必要的障碍，行为人必须通过相关凭证才能取得钱财。本案中，张某将银行卡丢弃在前，李父将20万元汇入银行卡在后，张某失去了对银行卡的控制，也就无法实现对钱款的占有，且该银行卡的用户名不是张某，那么其就不能通过挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。而且最后公安机关也是从银行处而不是从张某处追回了该钱款。

3、在实践中认定为犯罪未遂更符合罪刑相适应原则

刑法第266条规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。根据相关司法解释的规定，诈骗数额在20万元以上就应认定为上述法条中规定的“数额特别巨大”，如果只要被害人将钱款汇入行为人指定的账户，即使行为人因丢弃、遗失等原因不再掌控该账户，实际不可能再取得钱款也认定为犯罪既遂，那么，倘若之后该账户继续汇入200万或者2000万，对行为人又该如何定罪量刑?

诈骗犯罪是结果犯，诈骗是方法，取得财物是结果，当钱款已被冻结或者行为人因丢弃银行卡等行为无法再取得钱款时，如果仍然认定其犯罪既遂，对其判处十年以上的刑罚，则明显违背了刑法罪刑相适应的基本原则。就本案而言，若认定行为人属于犯罪未遂不但不会放纵犯罪，而且在量刑时也可根据案件的具体情况对行为人从轻或者减轻处罚，对行为人作出适当、公正的判决。

(作者单位：重庆市第一中级人民法院)