被告人的退赔责任不因被害人放弃而免除

裁判要旨
多被告人负有共同退赔责任，某一被告人赔偿部分损失后被害人放弃向其追要余下损失，因其单方意思表示不能对抗刑法的强制性规定，故仍应判决各被告人一起对余下损失承担退赔责任。

案情

2014年5月22日上午，被告人陈启彬、周运栓、申其展经预谋后来到南召县黄洋路某小区，进入赵某室内实施盗窃，盗走黄金项链、戒指、银手镯等物品价值55240元。后三人将金首饰低价销售，所得价款三人分赃。其后，被告人陈启彬又伙同他人实施盗窃，盗窃物品价值13453元，在准备离开时被公安人员抓获，赃物已发还失主。归案后公安人员在申其展家中提取银手镯2对，已退还赵某。陈启彬主动赔偿了赵某被盗财物损失人民币2.5万元，赵某出具了谅解书，表示余下损失不再向陈启彬追要，请求法院对陈启彬从轻处理。

裁判

河南省南召县人民法院经审理认为，被告人陈启彬等人以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，数额巨大，已构成盗窃罪。根据各被告人在犯罪中所起作用及相关量刑情节，分别判处陈启彬三人四年零六个月至二年零三个月有期徒刑，并处罚金。同时，责令被告人陈启彬、申其展、周运拴退赔被害人赵某被盗物品余下价值人民币29240元。

被告人陈启彬不服判决，认为赵某已明确表示余下损失不再向其追要，一审判决仍然责令其退赔被害人余下损失不当，提出上诉。南阳市中级人民法院经审理认为，被害人的放弃行为仅是单方意思表示，并不能对抗刑法的强制性规定，遂判决驳回上诉，维持原判。

评析

虽然从表象上看责令退赔体现的是一种经济偿付，但其本质是一种刑事责任，具有强制性和特殊性，在判决中不应免除其退赔责任，具体来说：

1.责令退赔内容由刑法明文规定，且不存在例外条款

刑法第六十四条规定：“ 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”即负有退赔责任的刑事被告人应全额退赔违法所得，未足额退赔时应继续退赔。刑法中没有责令退赔的例外情况，被害人放弃追要财物只是其个人的意思表示，其私权不能对抗刑法保护的公共权利，不能产生对责令退赔内容的阻断。同时，刑事责任要求犯罪人不应因自身犯罪行为而获益，如果允许免除某一被告人的退赔责任，则在该被告人能够退赔而其他被告人退赔不能的情况下，被害人损失并不能完全追回，犯罪人可能因此而获益，不能实现罪刑责的平衡。

2.共同犯罪中不存在各刑事被告人退赔比例的划分，也不产生某一被告退赔部分后免除余下数额退赔的效果

刑法并没有规定共同犯罪人之间的退赔份额问题，基于犯罪活动严重违法性的考虑，共同犯罪人应对其参与的案件全案负责，任何一个共同犯罪人都有义务足额退赔违法所得，这符合刑事法律的价值要求。基于对犯罪活动整体性的考虑，对各犯罪人区分退赔比例在实践中操作困难，存在很多技术障碍。另外，追缴或者责令退赔本身是一种进行状态，在侦查、起诉、审判各阶段都持续存在，其目的是最大限度地保护被害方的利益，对于共同犯罪各被告人只要任何一方存在能够退赔的条件，就应要求其足额退赔，以最大限度实现被害人权益，不应过多考虑被告人之间的退赔责任区分。

3.被害人的放弃可在责令退赔执行时予以适当考虑

虽然《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》强化了责令退赔执行的国家强制性，但同时第十六条又规定，“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”因执行活动最终权利承受人为被害人，因此其意见在执行程序中可以适当考虑。即当被害人放弃向共同犯罪某一犯罪人追要余下损失时，法院可首先就余下损失部分向其他共同犯罪人执行，如执行到位则终结执行。如果经执行其他犯罪人无能力偿付，则再执行该犯罪人。但即便被害人在执行阶段仍表示放弃对某一罪犯追要余下损失，仍不宜免除对该罪犯的执行，因为当其他犯罪人偿付不能而该犯罪人免除责任，退赔数额不能完全履行，执行无法终结，对于刑事涉财执行而言应以全额执结为首要价值要求。当然，如果被害人在执行中自愿放弃向所有被告人追要退赔损失，可参照民事执行的相关操作，对被害人的全部放弃行为予以认可，据此终结执行，这也符合诉讼经济的原理。

本案案号：(2014)南召刑初字第272号，(2015)南刑一终字第00010号

案例编写人：河南省南阳市中级人民法院 肖新征