沙龙总结|电影行业的不正当竞争

2018年5月23日，第二十三期虎知娱乐法在线沙龙顺利举办，本次沙龙主题为“电影行业的不正当竞争”，与谈嘉宾分别为：浙江岩华文化传媒有限公司法务总监尹辉、北京市炜衡律师事务所何成律师、北京市富盟律师事务所主任王咏东律师、北京市中闻律师事务所合伙人赵虎律师。
在我国的电影行业中，通过给票房注水而提高影片排片率的营销方式并不罕见，毕竟高票房就代表着观众有多买账一部电影，而观众的观影倾向就是院线排片的重要依据。早在2015年，电影《捉妖记1》就被央视曝出票房造假；2016年《叶问3》票房注水事件也遭到了广电总局电影局的严肃处理。今年五一档的影片中也疑似出现了类似的操作。影片《后来的我们》的“退票风波”不仅激起全国各大院线的集体声讨，还引起各大网络购票平台被迫暂停了退票和改签功能。4月29日，同期电影《尖叫直播》片方已正式起诉《后来的我们》片方及猫眼平台。电影局也对此次票房异常情况背后是否涉及了不正当竞争展开调查，此事件极有可能导致电影市场相关法规的进一步完善和健全。我国电影市场起步较晚，但发展飞速。由于相关法律法规的滞后和缺失，不规范操作随之而来。建立起规范化、法制化的电影市场监管机制成为了呼吁的重点。
在有限的一个小时的讨论过程中，大家知无不言、各抒所见，群友们纷纷表示获益匪浅。

第一部分：电影行业的运行模式和规则
首先，嘉宾和业界的群友们为我们梳理了一下目前电影界的经营基础模式和相应数据。浙江岩华文化传媒有限公司的法务总监尹辉表示，票房+电影频道等广播权收入+信息网络传播权发行收入+衍生品收入，基本构成了现在影片的主要盈利点。其中，票房收入占首位，信息网络传播权收入第二，广播权收入第三。尹辉法务认为广告收入目前的比重不太大，衍生品收入目前有赶超广告收入的趋势。
赵虎律师表示，在现阶段，绝大部分国产电影，盈利还是靠票房。如果票房好，网络版权也可以卖得好。反之，如果票房不好，网络版权可能也价格不高。
闲工夫文化传媒陈阳指出互联网、航空、电视版权售卖、植入广告、海外发行也是影片部分收入的来源。
薛永谦提出现在也有很多影片是自产自销，独立进行制作、融资、发行这一连串环节。
毛平律师指出观影群众的喜好对影片票房成绩也很重要，如涉及时下热点、与主流合体等。比如吴京的《战狼二》，虽然艺术性成绩不及格，但票房燃爆。
我们知道正常的商业链应该是：片方向影院提供影片，影院售票，观众买票，形成票房。如今，为了提高票房也出现了许多不规范或者边缘性的操作。很多影片现在也会将经费大头花在在宣发上，营销做得好有时候比影片质量好更重要。奇树有鱼法务胡滨表示，牛的宣发对现在的影片来说是很重要的，但需要注意的是手段要合理正规。
 第二部分：不正当竞争实务研究及法律风险
1. “票补”和“买票房”
尹辉法务为我们区分了网络上常见到的两个与票房有关的说法：“票补”和“买票房”。尹辉认为票补与买票房是两种不同的模式，形式上的区别表现在：票补是消费者以低价的方式从在线票务平台购得电影票，至少观影率较真实；买票房则是出品方、发行方通过自己购票堆高票房，进而吸引消费者购票观影，但此时的实际观影率有很大成分虚假。举一个极端的例子，在出品方、发行方为同一主体，同时该主体又拥有自己院线的条件下，如果他想获得1亿的票房，其实际支出成本都不足1000万，因为只要扣除 5%的电影基金以及3.3%的税费，其他的发行代理费，院线分成都无须实际支出。低价票的出现其实一般是出品方、发行方与在线票务平台合作操作的结果，只是现在在线票务平台开始挑片进行参与。
对于“票补”和“买票房”是否会构成不正当竞争，尹辉法务认为票补不会构成，因为票补是使消费者以极低的价格（比如9.9元）获得了高价值的电影产品，也易于拉动观影人数，对于其他发行方来说一定程度上受到了排片的排挤。但究竟多少元的价格才算是低于成本的价格销售，目前也并没有明确的依据。在春节档曾有消息称：电影管理部门要求票价最低不得低于19.9，且票补不得高于50万张”，也许在政策出台后，可以作为最低票价的参考。同时新的《反不正当竞争法》也删除了关于低价销售的条款，以实现和反垄断法的清晰而治。然而买票房不同，相较于票补，买票房在注水票房层面上更恶劣，依照《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。因此是否损害了其他经营者的合法权益也是判断是否构成不正当竞争的重要因素。胡滨法务认为票补只是市场行为。薛永谦律师认为票补是增加自身市场占有率的行为，会缩小竞争对手占有率，涉嫌不正当竞争。安艳宾律师认为票补本身不构成不正当竞争，但若以票补的形式，行买票之实，就有问题了。何成律师则认为票补的作用就是降低票价从而抢夺观众，该本身就包含了排挤竞争对方对手的意味。只是票补可以补多少，实质可以降价多少，法律没有特别明确的规定。虽然票补本身不构成不正当竞争，卖方降价是市场行为，但是降价超过必要的幅度，影响到其他经营者的切身利益时，就可能涉嫌不正当竞争。王咏东律师表示很难界定什么是所谓的“必要的限度”。对此何成律师表示票补实际上是一种经济行为，适当票补，有利于消费者，只要不超过必要的尺度就好，但是具体尺度只能个案分析，当票补情况太严重时，公平、诚信原则就开始大量适用了。
  2. 刷评分
尹辉法务指出，买票和刷评分都是宣发手段的目前进展到现在的常见形式。
何成律师认为买票和刷评分都在进行虚假陈述，都在误导、欺骗消费者。王咏东律师也认为买票和刷评分，是虚假宣传的行为，可以构成不正当竞争。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
   3. 院线返点

有不少的片方为了增加自己影片在院线的排片，会通过给影院让利分成点数的方式，提高影院的分成比例，从而使影院在拍片时给自己的影片更多的场次和更多的票房。虽然这样的返点做法并不罕见，但其合理性仍需探讨。
根据《反不正当竞争法》第八条，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。由此看来，通过改变票房分账比例来实施给院线返点的行为是有涉嫌不正当竞争的风险的。
尹辉法务认为返点和偷票房也有关系的，偷漏瞒报票房又是比较常见的行业现象。早些年就有如《捉妖记1》、《叶问3》影片因虚假票房受到了法律严惩。
  4. 影响票房的主要因素

今年五一档的某些影片就是疑似过分抢预售最后闹得沸沸扬扬，不由得让人好奇制造一个超高预售票房有这么重要么？对此，尹辉法务表示预售和首周票房在很大程度上可以影响未来的排片。胡滨法务表示预售票房也会影响很多观众选片时的心理。安艳宾律师表示口碑也很重要，别人都说好的电影自己自然也会想去看。尹辉法务认为依据口碑营销后来居上的，在全年影片比率中比较小，一般都还是先保证了观影人数，才有机会比拼口碑。
5. 当出现不正当竞争现象的时候该怎么办？
何成律师认为起诉可能不太现实，诉讼的时间太长，电影放映的诉前禁令好像还没有出现过。尹辉法务表示除了《人在囧途》等影片因为片名涉嫌续集问题以不正当竞争诉由胜诉的，因为刷分、票补、买票房胜诉的案例似乎没有。一方面取证难 另一方面损失难以确定；所以私力救济少；公力救济也就事后罚款。然而，正如何成律师所言，片名不正当竞争的诉讼，与涉及院线排片的起诉差别实际是非常大的。
安艳宾律师认为告一告对双方都好，只要起诉了，就可以大肆报道了。虽然电影方面没明显印象，商标方面就很多，比如王老吉和加多宝。另外，也不用非要等到开庭，立了案就有效果了。胡滨法务也表示很多时候双方通过舆论抨击就好，发两篇软文就有效果，票房自然从质疑声中下降。何成律师表示被舆论抨击，公关得当，撞个叫天屈，也可能把自己电影炒火了。实际上，行政投诉可能更有效果。电影行业的行政干预，无论是入口和出口，都极有力度。赵宏源认为维权属于运营的一环，但是通过司法途径炒作风险很大，如果片子本身不好，很容易被看破手脚。
  6. 水军涉嫌犯罪么？

现在竞争激烈，很多影片方都会雇佣水军，从舆论上打压或抹黑竞争对手。和“刷口碑”的营销原理一样，雇水军则是去伤害竞争对手影片的口碑。赵虎律师表示雇佣水军的做法可能会构成损坏商誉罪。如果不构成犯罪，至少也应该构成反不正当竞争法上的“诋毁商誉”。对此薛永谦律师表示认同。何成律师认为水军早就是个产业了，关键的是需要有找得到、抓得住的嫌疑人，然而这在现实中往往是很难做到，几乎无法拿到专业水军雇佣者的证据。通过工作过程中的调查，赵虎律师发现很多水军的确是有组织的、为了恶意诋毁商业竞争对手的。何成律师表示水军与狗仔队的性质类似，都在暗处，打法律的擦边球。水军的组织和经营者，才是最获利的，普通网民肯定不会被追究。薛永谦律师补充道，因此水军是很处理的，因为处理了头目，孳生的土壤在，再发芽很快的。利益太大，风险却不大，肯定有人会去冒险。