成功代理一起物业纠纷案件的上诉状

发布日期：2018-06-03 作者：乔军翔律师

民事上诉状
上诉人（原审被告）宝鸡市某某房屋建筑开发工程有限公司第一分公司，住所地：宝鸡市高新开发区大道39号院（
负责人：吴某某，任经理。
上诉人（原审被告）宝鸡市某某物业管理有限责任公司，住所地：宝鸡市渭滨区文化路4号。
法定代表人：王某某，任执行董事。
被上诉人（原审原告）宝鸡市渭滨区某某小区业主委员会。住所地：宝鸡市高新区创新路。
负责人：郝某某，任主任。
原审被告陕西某某实业发展有限公司，住所地：宝鸡市高新开发区20号。
法定代表人：任某，任总经理。
上诉人因不服陕西省岐山县人民法院（2017）陕0323民初1781号民事判决书，现依法提起上诉。
上诉请求：恳望二审依法撤销原判，改判驳回原审原告诉讼请求或发回原审重审。
理由：原审认定事实不清、适用法律错误、程序违法。
一、被上诉人的设立未成立业主大会筹备组，程序违法。
根据《陕西省物业管理条例》（以下简称陕条例）第十一条规定：“业主大会筹备组由五至九人组成，其中街道办事处或者乡镇人民政府工作人员一名，建设单位的代表一名，其余为业主代表，业主大会筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府工作人员担任，业主代表由业主推举产生。业主大会筹备组成员名单应当自成立之日起七日内在物业管理区域内公告”。因此，被上诉人在设立前未成立业主大会筹备组，也就无法履行《陕条例》第十三条规定的业主大会规定的各项职责。
    根据《陕条例》第十四条规定：“业主大会筹备组应当自成立之日起六十日内，组织召开首次业主大会，并选举产生业主委员会。业主委员会筹备组应当自业主委员会选举产生之日起，移交业主名册等有关资料，并终止活动”。被上诉人所谓的业主委员会不是在业主大会筹备组组织召开的首次业主大会会议选举产生的，应不具备适格主体资格的合法性。上诉人在原审第一、二次开庭过程反复陈述这一事实，被上诉人对这一事实也未提供任何证据予以证实，二原审在事实及理论部分竟只字不提，予以规避。
二、被上诉人无本案的权利和行为能力。
被上诉人所诉与被告解除了前期物业服务合同的行为，并非适格的业主大会的决议，而是被上诉人自行提出，违反了国务院《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（四）“选聘和解聘物业服务企业”。第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主参加”。实际这是本案争议的最核心焦点。原审在事实部分认定：“小区共有住户177户，建筑面积24670平方米……发出征求意见书146份，同意解除物业服务合同的132票”。实质在原审第一、二次开庭时，被上诉人除口头陈述外，未提出任何签票统计及建筑总面积的相关证据，而上诉人在原审第一次开庭后指定的举证期限内，提交了《2017年度东方文苑供暖收费明细表》统计，住户为97户，同时提交了该小区原始《房屋实测状况统计表》，建筑总面积为30402.67平方米。该证据已经过质证，原审在事实及论理部分对这组至关重要的核心证据只字不提，而对被上诉人第三次违反程序、未经质证的所谓“材料”错误认定，这是导致本案错判的主要根源。
因此，被上诉人所称的业主大会决定，没有任何证据证实人数、面积双过半。
三、上诉人也未将行政备案情况书面告知被告及在小区内进行公告。
根据《陕条例》第二十七条规定：“业主委员会收到备案回执后，应当将本案情况告知物业服务企业，并在物业管理区域内公告”。被上诉人未将行政备案情况告知上诉人，也未在小区内进行公告。因此，被上诉人行为具有违法、违规性。
四、原判支持了被上诉人2017年7月15日解除了被上诉人前期物业服务合同行为为合法，属适用法律错误。
根据《陕条例》第四十六条规定：“前期物业管理是指业主委员会或者业主与选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效之前的物业管理”，第五十一条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是期限尚未届满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”。从此规定可以看出，前期物业服务合同终止的条件是业主委员会或者业主与新的物业服务企业签订的物业服务合同生效。时至今日，被上诉人未与任何物业服务企业签订生效的物业服务合同。因此，被上诉人单方解除上诉人前期物业服务合同的行为违反法规明文规定，应属无效。
原审在论理部分错误的适用了《合同法》第九十四条第（二）项之规定，首先混淆了特别法和普通法的关系；其次混淆了前期物业服务合同和一般合同的关系。
前期物业服务合同不同于一般合同，合同的相对方为房产开发企业和选聘的物业服务企业，业主委员会不是合同当事人。因此，解除前期物业服务合同必须具备法律、法规规定的特定事项出现，发生争议首先应适用《物业管理条例》。
从原审适用的《合同法》第九十四条（二）项来看，首先合同主体不一，《合同法》的适用主体是合同的相对方，即上诉人和被上诉人必须是合同当事人。该条（二）项说的是：“不履行主要债务” 。所谓债务是平等主体之间以货币为标的额而发生的民事法律关系，而上诉人给被上诉人提供的是物业服务，怎么能把物业服务称为债务呢？因此，原审择其所需，适用法律、法规错误。
五、原审程序严重违法。
导致原判错误的根源，是审判程序违法。
1、原审在前述部分称：“本院立案后，依法适用普通程序，于2017年12月5日，2018年2月8日公开开庭进行了审理”。实际本案经过三次开庭审理，最重要的是2018年4月12日，原审是疏忽遗漏还是有意隐瞒？为什么只字不提？
   2、原审第三次开庭对第一上诉人未经传票传唤、第一上诉人也未出庭，即第一上诉人就无法进行提供新的证据、质证、辩论、最后陈述，《民事诉讼法》明文规定，未经质证的证据不能做为定案依据，这也是上诉人主要上诉理由之一。
3、原审在第三次开庭后，并没有公正依法制定双方应提交新的证据，只称：现在休庭，判决结果择日宣判。就在上诉人等待判决结果，原审电话告知4月12日开庭质证，因为没有进行证据交换，上诉人没有任何思想准备，当庭开庭时，被上诉人拿出卷页浩繁的所谓证据，第二上诉人代理人当即提出：根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。上诉人不同意质证，建议原审应依法不组织质证。原审当庭释明：第二次开庭后，经审委会研究，原审要求被上诉人补充提交证据，期限为七天，若逾期提交，将承担不利后果。并说被上诉人回复：因在市区，来往不便利。上诉人当庭提出：市区距原审法院仅四五十分钟路程，该借口不能成为逾期举证的理由，但原审对上诉人的正确意见不予采纳。
4、值得一提的是，被上诉人在第一、二次开庭时，根本未提交（1）业主大会召开之前是否成立筹备组？（2）是否将行政备案回执告知或送达上诉人、并予以公示？（3）决定解除前期物业服务合同是否人数、面积双过半？（4）是否与新的物业服务企业签订了生效的物业服务合同？因被上诉人没有支持其诉讼请求的相关证据，原审无法支持其诉讼请求，故在第二次开庭后，在上诉人不知情的情况下，单方通知被上诉人提供证据。原审法院现在判决的所谓证据，都是被上诉人第三次开庭时补充提交的，且占全部所谓证据的三分之二。第二上诉人不同意质证，原审违法认定，形成错案就不难理解了。
5、原审第三次开庭仅只陪审员一人，其他审判人员未参加庭审，没有参加庭审，如何进行评议认定？
综上，特具状贵院，请判决。

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