非法进行节育手术的量刑情节及被害人伤残等级辨析

裁判要旨

非法进行节育手术罪的情节认定可以依照非法行医罪的司法解释规定，即本罪的量刑情节应当参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。同时，因非法进行节育手术导致被害人伤残等级应当依据《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》认定。

案情

2015年6月23日晚，被告人葛晓丽在其私自开设在台州市黄岩区东城街道老黄椒路88号的诊所内为温建利摘取宫内节育环，因操作不当，致温建利因取环钩嵌顿致子宫破裂、小肠破裂、急性腹膜炎，构成重伤二级。经台州市医学会鉴定，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》，温建利的人身损害对应医疗事故等级三级戊等，属轻度残疾，对应伤残等级为十级伤残，葛晓丽对温建利造成的人身损害承担完全责任。同时查明，被害人温建利受伤后，经住院治疗41日及门诊治疗，后经台州市博爱医院司法鉴定所鉴定，参照2004年浙江省高级人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》，被害人温建利小肠破裂、行小肠破裂修补的损伤、子宫破裂行子宫破裂修补的损伤，构成九级伤残。

裁判

浙江省台州市黄岩区人民法院经审理认为，被告人葛晓丽在未取得医生执业资格的情况下，擅自为他人摘取宫内节育器，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪，依法应予惩处。依照刑法第三百三十六条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第六十四条，侵权责任法第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告人葛晓丽犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。二、随案移送的作案工具消毒锅等医疗器材七件，予以没收，上缴国库。三、被告人葛晓丽赔偿给附带民事诉讼原告人温建利医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计人民币103200元(含已支付的17500元)。四、驳回附带民事诉讼原告人温建利的其他诉讼请求。

一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，刑事附带民事原告、被告人均未提起上诉。

评析

由于两份伤残鉴定意见存在冲突，存在以下两种观点：一种观点认为被害人温建利的伤残等级应当根据台州市医学会关于温建利构成十级伤残的鉴定意见，无需再另行鉴定伤残等级。另一种观点认为被告人葛晓丽的行为系一般民事侵权行为，并非医疗事故行为，故对被害人温建利应当参照人体损伤残疾程度的鉴定标准，认定为九级伤残。笔者认同第二种观点，理由如下：

1.根据《医疗事故处理条例》作出的鉴定意见，只能作为认定非法进行节育手术罪量刑情节的依据。

非法进行节育手术罪的量刑情节参照2008年4月29日最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，即“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”作为认定本罪的情节严重的情形之一，同时该标准参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》(以下简称《医疗标准》)认定。

《医疗标准》作为非法行医罪认定“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”等的法律依据。笔者认为台州市医学会鉴定意见是参照《医疗标准》作出的，该鉴定意见只能作为认定被告人刑事犯罪和量刑的依据，并不能作为民事侵权赔偿中伤残等级的依据。

2.根据《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》作出的鉴定意见，应当作为认定因非法进行节育手术导致伤残等级的依据。

我国的伤残鉴定并无统一的鉴定标准，在人身损害赔偿纠纷案件中存在多种伤残等级评定标准，分别适用不同的对象。由于存在种种伤残等级评定标准，势必会造成同样的伤情根据不同的评定标准得出不同的伤残等级。因此，准确认定伤残等级的前提必须准确适用伤残等级的评定标准，这就要求鉴定机构应根据伤害发生的原因来选择适用相应的标准，也要求审判实践根据犯罪行为性质来采纳相应的鉴定意见。

非法进行节育手术的行为在性质上并不是医疗事故行为，而属于一般的民事侵权行为。因此，根据《医疗事故分级标准(试行)》作出的伤残等级不能作为认定依据，而应当采纳根据《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》作出的伤残等级。结合本案来看，应当采纳被害人九级伤残的鉴定意见作为赔偿标准。

本案案号：(2016)浙1003刑初140号

案例编写人：浙江省台州市中级人民法院 王永兴 黄岩区人民法院 王楚蛙