涂艳明：此案主张取回权还是进行破产债权申报？

​案情简介：A公司委托B公司做科研项目，双方签订合同并预付B公司经费40万元，后因某些原因项目转由C公司负责，B公司应将剩余经费8万元退还A公司，但截至B公司进入破产程序仍未退还。A公司如何拿回B公司未退还的经费?

第一种意见认为：剩余的8万元经费不属于B公司财产，而是A公司财产，根据《企业破产法》第38条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，A公司可以通过管理人取回剩余经费，或者提起取回权纠纷之诉，无须经过破产还债程序。

第二种意见认为：剩余的8万元经费是A公司对B公司的债权，B公司已经进入破产程序，根据《企业破产法》第48条规定“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”，A公司只能向管理人申报债权，通过破产财产分配来实现债权。

笔者同意第二种意见。理由是：

(1)最高院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(二) 第2条规定了四类“不应认定为债务人财产”的情形，A、B公司是技术咨询合同关系，不属于上述任何一种情形。

(2)《企业破产法》第38条规定可以取回的财产，指的是权利人享有物权的财产。而A公司享有的是对B公司的债权，要求退还剩余的预付款项，是债权请求权，应依据《企业破产法》第48条的规定进行债权申报。在最高院(2011)民申字第1081号民事裁定书中有这样的表述：“权利人行使破产取回权的权利基础必须是其对取回权的标的物享有所有权或者其他物权”，因此可见，A公司取回权的基础不成立。

(3)可以取回的财产必须是指向特定的财产，货币财产混同后指向不特定。《企业破产法》对货币财产的取回没有十分明确的规定，但可以参照其他相关条款的原则和精神，比如最高院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(二) 第32条规定，对于债务人占有的他人财产毁损、灭失后的保险金、赔偿金，尚未交付给债务人的，才可以主张取回;已经交付给债务人的，只能区分情况按普通破产债权或共益债务来清偿。从该条的规定来看，由于货币财产的特殊性，一旦混同即无法区分，也就不能适用取回权的有关规定了。本案A公司预付的经费一旦进入B公司帐户，即与B公司原有资金混在一起，无法进行区分。除非预付的经费进入B公司开立的银行专户，并做到专款专用，才能与B公司自由资金区分开来，才能进一步探讨能不能取回的问题。

(4)A公司主张的未退还经费和B公司对其他公司的债务没有本质上的区别。A公司拨付B公司的经费本质上是基于双方合同关系下的预付款项，拨付的资金存入B公司银行帐户，会计处理上计入负债类的预收帐款科目，与其他业务的预收帐款或者应付帐款没有本质差别，都是B公司对外的债务。