传承非遗有罪!谁有罪?

作者：吴伯玉，上海师范大学2016级法律硕士，授权法务之家发布，转载请注明作者和来源

近日，非遗传承人杨风申被判刑的新闻，引起网友热议。事件起因是这样的，杨风申是河北省非物质文化遗产“五道古火会”的唯一传承人，2016年2月19日，杨风申在制造“五道古火会”上燃放的烟花时，被警方拘留，并最终被法院认定构成非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年零六个月。

笔者通过检索发现了类似的情况，例如，浙江温州泰顺县的周尔禄是国家级非物质文化遗产“药发木偶戏”的传承人，却因晾晒制作药发木偶所需的原材料而被追究刑事责任;“新野猴戏”属于非物质文化遗产，猴戏艺人鲍凤山等人却因表演猴戏被刑拘。这些案例说明，非遗传承与现代法治存在冲突，且至今未能解决，其根本原因在于有关部门未能积极、全面履行保护、保存非遗的责任，下面以杨风申案为样本进行阐述。

从裁判文书网公布的杨风申案二审刑事裁定书看，该案事实清楚，也有相应证据证实，适用法律准确，杨风申虽然是“非遗传承人”，但“非遗传承人”并非免除其刑事责任的理由。从表面上看，杨风申被追究刑事责任是其“咎由自取”，实际上却并非如此，原因在于：

第一，杨风申制造烟花，是“开展传承活动”、履行法定义务的具体表现，不具有违法性。根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》之规定，“开展传承活动”则是非遗传承人应当履行的义务，且在开展传承活动时，应注重其真实性、整体性和传承性。而“五道古火会”是以燃放烟火来庆祝丰收的盛大民俗活动，其所使用的烟花具有独特性，其配方和制作工艺仅由杨风申一人掌握，不同于烟花爆竹生产企业所生产的烟花。因此，杨风申要尽职履行“开展传承活动”的义务，就必须自行制造“五道古火会”燃放的烟花。既然杨风申自行制造烟花是履行法定义务，自然不能定性为犯罪行为。这一点，类似于法警对死刑犯执行死刑的行为。

第二，追究杨风申的刑事责任，有损国家机关的公信力。当地文化部门将“五道古火会”列入“非物质文化遗产代表性项目名录”，表明国家机关对该项目的认可;认定杨风申为“五道古火会”的“代表性传承人”，表明国家机关对杨风申熟练掌握“五道古火会”的认可。并且，通过网络，笔者查询到以下四条相关信息：在杨风申被认定为“代表性传承人”之后，当地文化部门每年都会向杨风申提供奖金，且案发后仍未中断;每年举行五道古火会时，都会有消防、治安部门到场维护秩序;据杨风申介绍，在案发前，县里曾为杨风申找了一个学手艺的接班人;案发前两天，杨风申曾前往村支书家，当着镇里领导的面签署了一份《保证书》。上述四条信息，足以说明，当地文化部门、消防部门等部门知晓杨风申在组织“五道古火会”，却没有任何部门对杨风申组织“五道古火会”的行为提出质疑。在每年都得到国家机关发放的奖金，县里还给其安排了接班人，且每年举行“五道古火会”之前，要求其签署保证书，活动当天有消防部门、治安部门到场维持秩序，可以看出，当地国家机关对于“五道古火会”并未禁止或取缔，而是鼓励。在此情况下，出于对国家机关的信任，杨风申才放心准备“五道古火会”活动，包括制造用于“五道古火会”燃放的烟花。如果国家机关一面鼓励杨风申，一面又认定杨风申实施的“国家机关鼓励”的行为构成犯罪，那么，国家机关岂不成了教唆杨风申实行犯罪行为的一方?这是何等荒谬的事!如果杨风申因此被判刑，公民对国家机关的最起码的信任也会当然无存，该刑罚对国家机关公信力的损害，甚于“钓鱼执法”。

第三，国家机关未积极履行职责，不应由杨风申承担责任。前文已述，类似于杨风申的案例并非特例，这说明非遗保护在实践中存在问题，需要相关部门积极发挥应有的作用，正确履行保护、保存非物质文化遗产的工作。就本案而言，杨风申被追究刑事责任的根本原因在于：个人私自制造烟花。根据《烟花爆竹安全管理条例》规定，只有获得许可证的企业才有资格生产烟花爆竹，杨风申并非生产烟花爆竹的合法主体。既然如此，文化部门在认定杨风申为“五道古火会”的“代表性传承人”之时，就应当考虑“五道古火会”传承的合法性问题。如若可能，协调当地合法的烟花爆竹生产企业，保障杨风申在符合法律法规规定的前提下制造烟花，当然，这是题外话。就本案而言，因国家机关未积极履行职责而追究杨风申的刑事责任，毫无道理。

可见，文化部门和其他有关部门机械地保护非物质文化遗产，司法部门机械地适用法律，是导致本案发生的根本原因。如果杨风申不履行传承非遗的义务而导致“五道古火会”失传，罪在杨风申;如果杨风申因传承非遗而获罪，罪在机械执法和机械司法的有关部门!