不具备用工主体资格的组织或者自然人违法承包单位业务的，该组织或自然人聘用的人员与发包单位之间不因承担工伤保险责任而构成劳动关系

发布日期：2018-07-02 作者：耿武杰律师

事实劳动关系的认定标准
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下:
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条第一款第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
《劳动合同法》
第94条，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》
第7条、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

承包人与劳动者的关系分析
《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系的实质系用人单位的用工意愿和劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在劳动管理与被管理的隶属关系。
1、从劳动关系的本质要求和基本特征来讲。劳动者是接受自然人或者组织雇佣从事劳务活动，与承包人未直接形成管理与被管理关系，承包人内部规章对劳动者不具有约束力，劳动者的劳务亦不能作用于承包人，故双方不具备从属性和人身依附性，不符合劳动关系的基本特征和本质要求。
2、从劳动关系双方合意来看。承包人与劳动者之间并没有任何建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。实践中，承包人将建设工程违法分包给组织或者自然人后，该组织或自然人负责组织劳动者施工，其与劳动者存在的雇佣关系达成了一致合意，未与承包人直接发生意思表示，故承包人与劳动者不存在劳动关系。
3、用工主体责任并非意味着存在劳动关系。“用工主体责任”并非是确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。不能因果倒置，因为承包人对劳动者承担工伤保险责任而倒推出承包人与劳动者之间存在事实劳动关系这一错误结论。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及第二款，可知承包人承担了工伤保险责任后可以向实际侵权人（组织或者自然人）追偿，由此可见，承担工伤保险责任并不意味着双方存在劳动关系。
假如认定了承包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将有承包人对劳动者承担劳动法上的权利义务，而实际雇佣劳动者并承担管理只能的组织或者个人反而不需要承担任何法律责任。这不符合公平原则，且导致劳动者会要求与承包人签订书面劳动合同，为其办理社会保险等一系列无法解决的问题。

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