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以物抵债的8个法律风险7个防范建议!

发布日期:2018-07-12    作者:朱东阳律师
受经济整体下行的影响,金融信用环境严峻。借款人无法以现金的形式按期偿还银行贷款的现象十分严重,银行为盘活自身信贷资产,保障经营的安全性、流动性、效益性,采取各种债务重组的方式来推动、化解日常信贷经营风险,“以物抵债”即为其中最常见的一种方式。但在以物抵债接收、持有、处置方面因受市场、法律等限制,呈现出各种类型法律风险。本文就如何应对、化解以物抵债中的法律风险方面进行了阐述,以提高处理以物抵债的操作能力。



以物抵债的含义、特征及适用条件




以物抵债的含义



以物抵债是债务重组的一种方式以物抵债,是指银行的债权到期,但债务人无法用货币资金偿还债务,或债权虽未到期,但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务,或当债务人完全丧失清偿能力时,担保人也无力以货币资金代为偿还债务,经银行与债务人、担保人或第三人协商同意,或经人民法院、仲裁机构依法裁决,债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。[财政部《银行抵债资产管理办法》(财金[2005]53号)第3条,2005年7月1日实施。 ]


简单来讲,“以物抵债”是指债务人(借款人)与债权人(银行)约定以债务人或经第三人同意的第三人的财产折价归债权人所有,用以清偿债务,从而消灭债权债务关系的一种行为。




以物抵债的特征



第一,具有被动性。借款人无金钱给付能力,不能足额以现金方式偿还银行贷款,银行为降低经营风险,实现经营的安全性、流动性、效益性,在一定程度上会被迫接收抵债资产。
    
第二,具有临时性。以物抵债的接收、持有、处置仅仅是收回贷款的一个中间过程,当抵债资产被处置变现后,仍然以货币形式来体现。


第三,以物抵债的接收是债务人的财产无法被拍卖、变卖的结果。当借款人的财产被查封、扣押后,应当先进行拍卖、变卖,取得货币来清偿债务,当拍卖、变卖不成后,才可以以物抵债。《银行抵债资产管理办法》第5条规定:“银行债权应首先考虑以货币形式受偿,从严控制以物抵债。受偿方式以现金受偿为第一选择,债务人、担保人无货币资金偿还能力时,要优先选择以直接拍卖、变卖非货币资产的方式回收债权。当现金受偿确实不能实现时,可接受以物抵债。”




以物抵债的适用条件



以物抵债是化解银行信用风险的需要,是不良资产进行重组的重要方式,是保全银行信贷资产的一种重要手段,主要包括协议抵债和法院、仲裁机构的裁决抵债。以物抵债的接收对象一般为动产、不动产和无形资产(股权)等,产权必须明晰、权证齐全、具有独立使用功能、易于保管变现。


根据财政部《银行抵债资产管理办法》第8条规定,在借款人出现下列情况之一的,才可以适用以物抵债:




①生产经营已中止或建设项目处于停、缓建状态。


②生产经营陷入困境,财务状况日益恶化,处于关、停、并、转状态。


③已宣告破产,银行有破产分配受偿权的。


④对债务人的强制执行程序无法执行到现金资产,且执行实物资产或财产权利按司法惯例降价处置仍无法成交的。


⑤债务人及担保人出现只有通过以物抵债才能最大限度保全银行债权的其他情况。




以物抵债的法律风险表现


以物抵债的法律风险贯穿于接收、持有、处置整个管理过程,具体表现在:


第一,以物抵债协议签订后,但因债务人未实际履行该协议而产生债权人对原债务诉讼时效丧失的风险。在未清偿全部贷款前抵押权人便向抵押人出具同意处分抵押物的书面意见并解除他项权,容易产生因放弃抵押权而原债权沦落为“无担保债权”的风险。


第二,抵债物因过户费、税费等繁重,债权人未能及时办理相关过户手续而导致抵债物在交付中产生法律风险。根据《物权法》第28条、第31条的规定,依照法院的法律文书引起物权变动的,自法律文书生效时转移。实践中,法院会发出协助履行通知书,要求相关单位协助办理产权过户手续。对于未办理产权过户手续的,依照法律文书而取得的抵债物再次转让处置的不发生物权变动效力,且会因抵债物对外公示与实际所有人不一致严重影响抵债物的交易安全。


第三,部分以物抵债会产生债务人隐匿资产、逃避还款的法律风险。债务人先主动示弱或以虚假承诺来骗取银行信任,后采取将抵债物出售予善意第三人,该第三人依照《物权法》第106条的“善意取得”规定[《物权法》第106条,“……除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”]取得所有权,债务人达到恶意处置资产逃避债务承担的非法结果。


第四,以物抵债会涉嫌“流质条款无效”而不发生法律效力。所谓流质条款,是债权人、债务人在债务未届清偿期之前达成的一种转移抵押(质)物所有权的约定,即当债务人不能按期履行债务清偿义务的该抵押(质)物所有权直接转移给债权人所有。因其不符合市场中对物的价值公平衡
量,会出现不利于债务人利益,因此《物权法》第186条[《物权法》第186条,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。]、第211条都作了类似的禁止性规定。
 
第五,法院在执行拍卖中,对于拍卖物的保留价具有很大的自由裁量权,拍卖物价值存在虚高现象严重。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第26条、第27条、第28条规定,动产经过2次流拍、不动产或其他财产权经3次流拍和1次变卖程序后抵债给申请执行人或其他债权人的,申请执行人或者其他债权人不同意抵债且不接收该物的,法院会解除查封、扣押、冻结后将该物交被执行人。债权人会因为司法变现程序繁冗成本大而被迫接收抵债资产,且接收的资产可能存在瑕疵。


第六,根据《商业银行法》第43条、《抵债资产管理办法》第18条规定,商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起2年内予以处分;除股权外的其他权利自取得日起的2年内进行处置;动产应自取得日起1年内予以处置。以物抵债因受法律、规章的限制,在持有处置管理中存在时限法律风险。 


第七,抵债资产处置时因未及时通知共有人、承租人而产生阻却处置的法律风险。债权人在获得抵债资产后可以进行随意处置,但法律为保护该资产的共有人、承租人在同等条件下的优先购买权,为债权人在处分该资产时设定了定期限的通知义务。[最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第118条规定,“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权……。”]虽然债权人不履行通知义务,并不当然会对出卖抵债资产行为产生效力上的实质影响,但共有人、承租人起诉后,势必会造成处置的不顺畅或延误。


第八,债权人处置抵债资产时因未尽相应的瑕疵告知义务,会产生与买受人签订的出卖抵债资产的合同被买受人依法解除的法律风险。



以物抵债法律风险防范的建议


鉴于在接收、持有、处置以物抵债中的法律风险表现,为更好地实现以物抵债的管理工作,保障银行的信贷资产价值最大化,建议从以下方面来进行防范:


第一,在以物抵债协议中明确约定“签订该抵债协议即表明同意对原债务进行实际履行,原债务诉讼时效即应中断”,规避以物抵债未实际履行而丧失对原债务的诉讼时效。建议在全部清偿完债权后,再进行抵押他项权的解除;在执行过程中进行以物抵债协商处理。


第二,慎重选择抵债物品,对于未进行产权分割的大宗商场在接收时慎重。对拟抵债资产为动产的,应当以第2次拍卖流拍的保留价为抵债金额,对拟抵债资产为不动产或其他财产权的,应以第3次拍卖流拍的保留价作为抵债金额。对于抵债资产价值不足以抵偿全部债务的,对剩余债务要求在法院裁定书中予以明确,继续保留追偿权。


第三,《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第29条第2款规定可知,能够引起物权变动的裁定书主要是在执行程序中对不动产、有登记的特定动产或其他财产作出的拍卖裁定、或抵债裁定。因此,对于不动产、有登记的特定动产或其他财产,采取以物抵债的在法院执行程序中应当要求法院出具以物抵债裁定,取得所有权,并及时进行产权变更登记或者交付,防止实际所有权人与对外公示的不一致产生交易纠纷。


第四,严格履行法律实现物权的相关规定,避免以物抵债涉嫌“流质条款”而无效。实践中,一般要按照《物权法》、《民事诉讼法》中实现担保物权的有关规定,在对抵押物评估进行拍卖、变卖操作无果后接收抵债资产。对于在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议的,建议明确约定“在债务清偿期届满时进行评估清算”,来规避“流质条款”无效带来的风险。


第五,明确抵债资产的瑕疵担保责任,在处置变现前保留对原债务的追偿权。同时在处置抵债资产时,将瑕疵充分披露以此来免除瑕疵担保责任。


第六,处置抵债资产时及时以书面方式通知共有人、承租人等优先购买权人,并取得书面回执,避免因优先购买权给抵债资产的变现带来阻碍。


第七,做好法律尽职调查。认真审查抵债资产协议及法律文件,核实抵债资产是否存在已经设定他物权,是否被司法扣押、冻结等。




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