吴某某挪用资金、职务侵占案的无罪之辩

发布日期：2018-07-13 作者：张涛律师

张涛：律师需要正见，正见需要坚持，坚持需要毅力

公司老总遭股东报案情何以堪
习惯性不规范的不能承受之重
悬崖边的挪用资金与职务侵占
巾帼不让须眉的经典无罪之辩

吴某某遭股东报案，检察机关以职务侵占、挪用资金罪将其提起公诉之后，社会公众感到颇为震惊和遗憾，但面对检察机关提供的系列翔实证据，大家也只能摇头叹息。后来，当著名律师张涛接受吴某某委托答应为其辩护脱罪时，社会公众的视点又倾刻转向张涛律师。大家感到难以理解，认为吴某某罪行法定，难道张涛律师能另辟蹊径？然而一审结束，张涛律师的辩护果然让人们耳目一新：吴某某的两罪变成了一罪。这时，大家普遍认为，张涛律师肯定会见好收场，接受一审判决。可是话音未落，张涛律师确选择了继续接受上诉审委托。于是人们开始对张涛律师有所微词：张涛律师真的坚信吴某某会无罪释放？之后的许多时间里，大家都在紧张地观望着事态的发展，忐忑不安地等待着结果，也为张涛律师捏着一把汗。果然，张涛律师的上诉之路并不平坦，上一级法院判决发回原审法院重审，原审法院还是坚持吴某某有罪，判决维持原判。张涛律师当然不会退却，她顶着巨大压力接着再上诉，并一以贯之强势辩护。如此历时数年，几经波折，几番博弈，终于，吴某某被判无罪。贵阳市法律界乃至社会公众表现出一种瞠目结舌的惊愕。
律师需要正见，正见需要坚持，坚持需要毅力。读者通过本章案例，可以领略到一位真正的大律师的操守与风采。

吴某某挪用资金、职务侵占案的无罪之辩

公司老总遭股东报案

2005年1月18日，被告人吴某某和孙某甲、孙某乙三人共同出资成立贵阳磊某供电设备安装有限公司（以下简称磊某公司），被告人吴某某担任公司的法定代表人。2008年8月20日，磊某公司更换一位股东孙某丙。2008年8月28日至2009年1月14日期间，被告人吴某某将磊某公司账户上的163万元资金分八次汇至其用妻子沈某的名字开设的四人账户中，用于磊某公司与贵阳市经某房地产开发有限责任公司签订的“南浮宫·御园别墅区供电工程”、与贵州卓某房地产开发有限公司签订的“卓某·金商地带D区供电安装工程”等的支出。2008年10月29日，被告人吴某某将该款中的376，600元从沈某的账户内汇至成都天某某服务有限公司，用于购买一辆讴歌车，后被告人吴某某将该车落户在自己名下。2008年11月，被告人吴某某将该车的相关费用单据交到磊某公司记账时，突遇磊某公司股东严重不满，认为吴某某的行为犯法，并于2009年9月17日向公安机关报案。当日，被告人吴某某被公安机关带走。
吴某某的行为涉嫌犯罪吗？一时众说纷纭，莫衷一是。

张涛律师会否接受吴某某委托成为公众视点

吴某某2009年9月被抓后，同年10月24日取保候审，由于吴某某不懈状告申诉，贵州省检察机关挂牌督办，两年半后，区检察机关遂以职务侵占、挪用资金罪将吴某某提起公诉，并提供翔实证据如：报案材料、证人孙某某、张某某、沈某的证词、被告人吴某某的供述、扣押物品清单及收条、贵州省农村信用社历史流水清单及电汇凭证、磊某公司的记账表等证据。
社会公众乃至吴某某的亲属们，对于吴某某的此番遭遇倍感遗憾，虽觉得其冤，但却普遍认为，磊某公司股东报案不虚，检察机关指控吴某某的罪证确实充分，吴某某罪行法定，恐难逃法网。
无奈之下，吴某某找到了著名律师张涛，请她为自己辩护，以洗脱罪责。
这时，社会公众的视点很快又指向张涛律师。大家的第一个疑问：张涛律师会接受吴某某的委托吗？大家的第二个疑问：吴某某罪行法定，还有辩护空间吗？大家的第三个疑问：如果张涛律师接受吴某某的委托之后又不能为吴某某减轻罪责，岂不是压力倍增？
可是，大家都错了。张涛律师毅然接受了吴某某的委托，并声称要为吴某某作无罪辩护。
社会公众一阵愕然。

吴某某转走163万元公司资金的行为是否构成挪用资金罪？其用公司资金购买讴歌车在自己名下的行为是否构成职务侵占罪？成为本案的焦点。

没有金刚钻不揽瓷器活，张涛律师在首轮博弈中展开辩护

本案在一审法庭，张涛律师就吴某某挪用资金和职务侵占两项罪名展开无罪辩护。
关于挪用资金罪，张涛律师指出——
首先、被告人吴某某没有利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的主观动机，没有挪用资金罪的主观故意。
起诉书指控：被告人吴某某“私自”转走163万元是“在其他股东不知情的情况下”将这些资金占为己有。这不符合客观事实，也不是被告人吴某某转走资金的主观目的。被告人吴某某转走163万元的原因有四个：一是公司成立以来，将公司的公款转到个人账户上作为公司资金运作是操作习惯。没有发生纠纷前，孙某甲每月将公司的钱以“私人账户”的名义开户并用于公司的经营。公司曾开过的账户有“吴某某”、“孙某甲”、“孙某乙”、的名字；见证据：孙某甲四个银行账户：农行贵阳某某支行个人账户、贵阳市商业银行某某支行个人账户、建行贵州省分行个人账户，工商银行某某支行个人账户；孙某乙贵阳市商业银行某某
支行个人账户；被告人吴某某贵阳市商业银行某某支行个人账户。这些发案前的个人银行存折都证明公司资金“私帐公用”的做法，并不是被告人吴某某率先实施，公司的财务管理不规范是无可争议的事实。二是由于当时股东孙某甲住院，公司的现金支票和转账支票股东交给孙某丙管理。孙某丙不交出来给被告人吴某某使用，公司工作不好开展，没有支票提不到现金，所有的工程合同是有期限的，且合同都是被告人孙某甲经办的和被告人吴某某签订的，合同中都写明了违约责任的。所以，公司的主要人员才在一起商量变通的方法。三是2008年12月后，孙某甲准备将公司股份转让给孙某丙。2008年12月11日孙某甲遗嘱；2008年12月21日孙某甲、孙某丙给磊某公司的申请；孙某甲给孙某丙移交公司财产的“移交清单”；孙某甲转让给孙某丙的“贵阳磊某供电设备安装有限公司股份转让协议”草稿。这些证据证明了二个事实：孙某甲生病后准备将公司股份转让给孙某丙的全部真实情况；公司存在私人账户上的公款被孙某甲个人使用的事实。这有孙某甲的笔迹，孙某丙向公司要15万元，这是孙某甲退股的股金。意味着孙某丙没有出资就变成股东，并且在工商局私自注册，而引发该案。这使被告人吴某某等人不得不另想变通办法维持公司的正常经营；三是这个公款转入私人账户的主意最初是会计张某某出的，张某某提出说她介绍一个朋友，喊被告人吴某某把这163万元打在别人账上，沈某某和被告人吴某某觉得有风险外，还要付5%转款费觉得不划算就没有同意。当时是被告人吴某某和张某某以及公司的管理人员沈某某商量一起的这个事情，沈某某当时是公司管理人员，负责所有工程的现场管理、安全管理、施工的全盘管理。后来，经吴某某和沈某某商量决定才通过用“沈某”的名义转这个款的。可见，被告人吴某某转走资金的主观目的不是个人挪用，而是方便公司运作。
其次、从被告人吴某某行为的客观方面看，辩护人认为，被告人吴某某没有采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有的行为。
结合163万元转款的过程和转款所需要的手续情况，163万元是通过八次完成的，转款过程并不是被告人吴某某一人所为；通过八转款的过程凭证，可以清楚地表明“股东”孙某甲是同意并协助完成的。一是从转款的经办人看，每次转款都是被告人吴某某与沈某某二人共同经办的；二是从转款过程看，是被告人吴某某与证人沈某某二人先到安顺某某银行（因为同城不能电汇），用“沈某”的身份证是开了一个户，后从公司账上八次电汇到该账户上；三是从转款程序上看，开始的转款是通过“电汇”的方式进行的，每次汇款必须需要盖上“公司的财务专用章”、“法定代表人吴某某的私章”以及“孙某甲的私章”共三枚章银行才能办理转款业务；被告人吴某某不可能偷盖，因为当时的私章还由孙某甲自己保管（有移交清单为据）；后来银行只要“公司的财务专用章”、“法定代表人吴某某的私章”两枚章就能转款，八次转款在2008年8月到2009年1月完成，张某某会计每月都要做账，还有季帐，还有年终报表。银行每月有当月的对账单，必须要法定代表人或财务经办人张某某二人才有资格领取，而且必须领，不领一定要公司说明原因，银行必须要公司作出答复。所有公司的对账单每月都有领取，银行有记录。从公司的会计凭证和鉴定报告看，公司的每一次转款都已经如实入账。张某某怎么会说不知道呢？这明显做的伪证；八次转款凭证有七次是被告人吴某某所填写，有一次是证人沈某某所填写；可见，被告人吴某某的转款的行为不是“私自”的行为。因此，辩护人认为，起诉书指控被告人吴某某“私自’转走163万元; “在其他股东不知情的情况下”转款，不符合客观事实。
第三，起诉书指控：“公安机关根据该公司会计提交的票据作了会计审查报告，有票据证实的资金使用865,339.08元，余款764,660.92元据冲账，去向不明。这明显事实不清，证据不足。
一是本案证据中存在两份鉴定报告，即：2009年8月25日、2011年11月16日贵阳华正联合司法会计鉴定所关于对贵阳磊某供电设备安装有限公司2007年7月至2009年期间的财务状况的《司法会计鉴定报告》。辩护人认为第一份报告程序不合法；第二份报告所依据的公司会计凭证”不完整，不能客观地表明163万元的资金流向。因此，两份鉴定报告都不能作为定案的依据。
二是公司会计张某某提交给鉴定机关的财务资料不完整。
公司人员交给张某某做账的材料有：（每个月的人工工资支出、租赁的车辆费用的支出、工人伙食费、车加油的油费、过路费、接待费用、购买辅材等费用、有些只有证明材料没有收条）。被告人吴某某在2009年9月17日被抓，沈某某手中尚剩7、8、9三个月的发票及费用及一张三某所用工程的85,000元的收条共计183,195.60元没有入账。另，张某某的会计账有虚假情况与实际发生的不一致。
（1）附表三中“支付员工工资”项54,238.00元为假账，公司仅支付被告人吴某某的工资就有127,200元左右，有公司沈某某等人佐证。
2008年7月-2009年7月，以下公司员工在被告人吴某某处领取的工资，其中：张某某领取工资40,000元，沈某某领取工资40,000元，王某领取工资7,200元，李某某领取工资20,000元，孙某乙领取工资20,000合计127,200元，该费用都未在账目中体现。
（2）人工安装费23,750.00元，这是从单位账上走的，剩下的全部是被告人吴某某支付的，四个工程不可能这么少，虽然被告人吴某某没有原始票据佐证，但有磊某公司员工的证词佐证。
（3）差旅费17,375.00元有漏列，为解决南孚宫工程两次出差到江苏扬中，差旅费上万元，去重庆差旅费约2,000元等都没有做账。还有未谈成的十多个工程所花的费用没有列算在内。
（4）支付南明区税务局税费62,042.99元不包括2008年5月8,000元的白条税，这意味着实际支出10多万元的白条没有在鉴定报告中体现。
（5）材料费245,743.40元，四个工程材料费不可能只有这么少，这只是从基本账户上划出的费用。
（6）鉴定报告附表三：其他应收款----吴某某（沈某）挂账及冲账表不全面。其中：没有2008年7月-2008年8月30日之前的明细账；附表三中2008年9月8日“付工程工人实际安装费”（08年9月11日-26日支出白,1,838元记录错误，应当为18,138元；附表三中没有2008年9月13日的餐费2,584元；附表三中没有2009年5月1日的人工安装费158,689.70元，而在第一份鉴定报告中存在，不知是何原因？辩护人发现鉴定报告中存在的诸多问题后，曾向人民法院提出重新鉴定申请，虽未获得准予，但辩护人在庭审阶段任然提出要求重新鉴定。
综上，辩护人认为，被告人吴某某没有利用职务之便，挪用公司资金供个人使用，不构成挪用资金罪。
关于职务侵占罪，张涛律师则认为——
首先，公诉机关指控被告人吴某某职务侵占的金额存在问题。
起诉书指控的犯罪金额是376,600元，而购车的机动发票金额是376,600元，中间存在2000元差价；根据磊某公司2008年10月27日磊某公司在2008年11月29日的明细分类账显示：2008年11月29日购车407,239元，中间相差30,639元；也就是说，起诉书指控的侵占金额不含车辆购置税、车船税、上牌登记费用等，这明显不准确，不客观。
其次，被告人吴某某不具有职务侵占的主观故意。起诉书指控“没有经过股东同意”，只是磊某公司股东孙某乙和孙某丙单方面的证词，二人是亲兄弟，二人不仅是证人，同时也是控告人，双重身份，其证明案发前不知道此事的真实性值得怀疑；2008年11月29日购车到案发2009年9月17日近一年时间被告人吴某某早就开着讴歌车跑项目、跑工程，作为股东孙某乙和孙某丙不可能不知道。
第三，被告人吴某某所称孙某甲同意的供述是可信的，这可以通过张某某的做账行为佐证。
在卷证据中，被告人吴某某从始至终都供述该车属于公司财产；现有证据中孙某甲已过世，没有股东同意买车的书证，无直接证据证明是事实。孙某甲住院期间,公司的业务、财务等情况每天都要向其汇报，当时公司的大小事务主要由孙某甲和被告人吴某某做主，孙某乙、孙某丙二人都是有正式工作的，都没有时间和精力参与公司经营，可见，孙某甲同意买车是有可能的，本案证人张某某证实2009年2月份做年报表时才发现被告人吴某某用37万余元购买讴歌车的证言完全是谎言，不排除张某某作伪证的可能；辩护人认为，张某某作为公司会计不敢不经过孙某甲、孙某乙和新股东孙某丙的同意，擅自将讴歌车的所有票据做账；不可能做该车费用账目的同时，又不知道该车的款项和所有情况。另，购车的款项及公司卡是由沈某某保管，购车款是沈某某一起去汇款卖车的，并非被告人吴某某私自的行为。
第四，该车名为被告人吴某某所有，实属磊某公司财产。磊某公司存在买车在私人名下，车属公司所有的惯例。
一是磊某公司出资购买的一辆“五菱面包车”登记在被告人吴某某名下，当时股东同意的也只有孙某甲，孙某乙不清楚。五菱面包车所有的车辆费用（购车票据、保险、油费、保养费用、过路费）全部由磊某公司报销、做账；二是磊某公司出资购买的一辆“斯巴鲁车”登记在孙某甲名下,据被告人吴某某供述，孙某甲从公司账上拿的钱和被告人吴某某一起去经办的，这是事实。被告人吴某某申请调取会计张某某提交2005年被告人吴某某从公司取钱的账目，没有得到支持，被告人吴某某本人及辩护人又无法获取账本和证据加以证实，现有证据不能排除股东孙某甲名下的车不是公司出资购买的情况。
第五，讴歌车的费用全由磊某公司报账是不争的事实。一是该车所有的车辆费用（购车票据、保险、油费、养路、保养过路等费用）全部由公司报销、做账；二是通过磊某公司2008年7月31日的资产负债表显示固定资产净值期末数为41，033.34元；而2009年7月31日的资产负债表显示固定资产净值期末数为460,760.62元；那么，这增加的固定资产净值中是否包含这台车，被告人吴某某和辩护人曾提出要求会计张某某提交账目明细没有获得准予，所以，直到现在没有固定资产的明细账表显示。
第六，从讴歌车使用状况看，被告人吴某某将讴歌车买来后，如果属于自己所有，不可能大多数时间用于公司业务；一方面作为工程项目使用；另一方面有时还接送孙某甲看病；会计张某某的爱人王师傅也经常开该车跑工地；就连客户都开该车跑工地；孙某乙本人不仅开过该车，而且还想用斯巴鲁车与被告人吴某某所开的讴歌车交换。辩护人认为，从讴歌车使用的客观行为也可以印证被告人吴某某主观上没有侵占讴歌车的故意，如果是被告人吴某某自己的车，这样使用明显不符合常理。
第七，起诉书没有查明讴歌车去向。
被告人吴某某被公安机关带走后，被逼过户到股东孙某乙名下，辩护人查询车辆档案后得知，该车现卖给一个叫“潘某某”的人，买车款是否回到磊某公司还是落入私人腰包？无论如何这台讴歌车现在已经不属于被告人吴某某所有。

历时数年，几经波折，山重水复疑无路

张涛律师在一审的庭审之辩显然震撼了很多人，但她没有想到，本案的最终结论会相当漫长。
一审法院经审理认为，公诉机关没有提供其他证据证实被告人吴某某有挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的行为，故指控被告人吴某某犯挪用资金罪证据不足，不予认定。被告人吴某某用公款购买五菱面包车用公款购买登记在被告人吴某某名下，得到了其余股东的同意和认可。但其用公款购买讴歌车登记在自己的名下未经股东同意认可，故认定该行为系职务侵占。因此，判决被告人吴某某构成职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
应该说，张涛律师以及她的当事人吴某某在一审中，已经将两项罪减为了一项罪，当属成果可观，有不少好心人劝张涛见好收场。但张涛律师一笑谢绝，她认定了的，任何力量都不能够改变。这是她的职业操守，也是她的性格。
二审开庭审理过程中，公诉人当庭提交了磊某公司的财务凭证、购买讴歌车的电汇凭证、法律及税收证、公司变更登记申请书、对证人孙某乙、孙某丙的询问笔录等证据，拟证明被告人吴某某犯职务侵占罪的事实，并发表了建议本院维持原判的出庭意见。
面对公诉人的出庭意见，张涛律师再次反击，指出：第一，讴歌车去向不明；第二，一审法庭认定被告人吴某某应当赔偿给磊某公司造成的376,600元的损失明显错误，认定向被告人吴某某追回376,600元的损失亦有失法律的客观性和公正性。张涛律师进一步指出，目前尚不能排除讴歌车购车款已列入磊某公司固定资产，更不能认定吴某某犯职务侵占罪。
最后，二审法院以事实不清，证据不足，发回重审。
毫无疑问，发回原审法院重审，是给了张涛律师以及她的当事人一次翻盘的机会。但原审法院仍认定被告人吴某某利用职务之便，将本单位的376，600元用于购买车并非法占为己有，并依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
发回重审回到了原点。
此时，张涛律师如何抉择？社会公众谨慎期待。

柳暗花明又一村，张涛律师终为吴某某讨回公道

历经数年，几经波折，张涛律师越挫越勇，再次向上一级法院提起上诉，经过又是一番艰苦博弈，终为吴某某讨回公道。
二审法院判决称——
经审理查明： 2008年8月28日至2009年1月14日期间，被告人吴某某将磊某公司基本账户上的163万元资金分八次汇至其妻子沈某的私人账户中，用于磊某公司与贵阳市经某房地产开发有限责任公司签订“南浮宫·御园别墅区供电工程”、与贵州卓某房地产开发有限公司签订的“卓某·金商地带D区供电安装工程”、与贵阳云某新纪元基本建设投资开发管理有限公司签订的“贵阳市三某片区黄花街0.4-10KV线路及250KVA配变迁移工程”、与贵州省公路局签订的”贵州省公路局经济适用房施用电安装工程”等支出。2008年10月29日，被告人吴某某将该款中的376,600元从沈某的账户内汇至成都天某某服务有限公司，用于购买一辆讴歌车，并将该车落户在其名下。2008年11月，被告人吴某某将该车的相关费用单据交给磊某公司会计计入公司账上。另查明，2005年9月12日，磊某公司购买一辆五菱小型普通客车，落户在被告人吴某某名下并由被告人吴某某支配、使用，该车辆的购置款及产生的相关费用均由磊某公司支付。
关于被告人吴某某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，被告人吴某某于2008年10月29日使用磊某公司资金376,600元购买了讴歌车后，并于同年11月将购车发票机相关的保险、保养费等及时交给公司财务人员入账。随后该车所产生的油费、过路费、养路费等全部由公司报销做账。根据磊某公司财务记账凭证证实，涉案的讴歌车已计入磊某公司固定资产类目。该车虽登记在被告人吴某某的个人名下，但相关购车手续均在磊某公司的会计资料上有相应的记载。被告人吴某某既无侵占的主观故意，亦无变卖侵吞的客观行为。磊某公司随时可向被告人吴某某主张该车的相关权益，该车实际上仍属于磊某公司的财产，并未遭受侵占。故被告人吴某某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。
关于原公诉机关对被告人吴某某涉嫌挪用磊某公司资金764,66.92元归个人使用，构成挪用资金罪的指控，经查，现有证据表明，被告人吴某某用并无挪用本单位资金归个人使用的行为，故原判否定原公诉机关的该项指控，本院予以确认。二审法院认为，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取本单位财务的行为。而无论是侵吞、窃取还是骗取等其他方法，都应当采取秘密或者欺骗的手段，才可能达到其非法占有的目的。被告人吴某某在购买讴歌车后，虽落户在自己的名下，但将该车的购买、上牌及保险等相关费用的票据交回公司做账，并在公司账上有资产折旧，财会记账凭证中也将该车记为公司的固定资产，且磊某公司为方便车辆管理使用将公司车辆落户在个人名下已有先例。被告人吴某某从转款购车、报销入账相关费用，到车辆的使用，均处于公开状态。被告人吴某某主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有采用侵吞、窃取、骗取的手段侵占公司财产，故不构成职务侵占罪。原公诉机关对于被告人吴某某涉嫌犯挪用资金罪的指控，证据不足，原判依法对该项指控不予认定，本院予以确认。原审判决认定被告人犯职务侵占罪的事实错误，原公诉机关指控被告人吴某某犯职务侵占罪、挪用资金罪没有相应证据予以证实，依法应当宣告无罪。被告人吴某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第一百九十五条第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：撤销贵阳市南明区人民法院（2013）南刑初字第883号刑事判决：被告人吴某某无罪。本判决为终审判决。
本案就此画上了句号。

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