新政策下P2P网贷平台面临的六大法律问题

发布日期：2018-07-20 作者：酒泉张健律师

一、关于抵押权

抵押权是抵押权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。一旦办理抵押登记后，有两个主要的好处，一是可以限制抵押物的交易；二是抵押权人有优先受偿权。值得注意的是，优先受偿权这个权利对抗的是债务人的其他债权人，抵押权涉及到了第三方的利益。

二、关于抵押登记

抵押物可以分为动产和不动产两大类，不动产实行登记生效主义，以房屋抵押为例，签订房屋抵押合同后，还需要到房管局办理抵押登记，抵押权才能设立和生效，不办理抵押登记，抵押权根本就没有设立和生效。对于车辆和企业动产这类抵押物实行登记对抗主义，以车辆为例，签订车辆抵押合同后，抵押权就设立了，但是不到相关部门办理抵押登记，相应抵押权不能对抗第三人。由于抵押权涉及到了第三方的利益，因此，所谓登记生效和登记对抗仅仅是学理上的区分，无论什么抵押物，都需要签订合同并办理抵押登记，才能取得抵押权并取得对抗第三人的效果。抵押权属于从权利，其应当是为相应主债权提供的担保，其担保的到底是哪些主债权以及相应主债权的优先次序，应当是以登记为准，只有登记的抵押权人才能取得对抗第三人的效果，而优先受偿权实质对抗的就是其他债权人。

三、网贷平台线下抵押登记落实问题

（1）债权或权益转让模式
在这类模式中，以民间借贷债权转让模式为例，这种模式一般也被称为“专业放款人”模式，专业放款人与借款人先签订借款合同，并办理好抵押登记，专业放款人再将相应债权转让给网贷平台的投资者。在这类模式中，原始债权人基本上都会附带有回购的义务，一旦借款人到期无法按时兑付，原始债权人会将转让出去的债权回购回来，由专业放款人作为原始债权人依据线下的合同及抵押登记进行追讨。这类操作模式在一定层面上解决了线下抵押登记的问题，但债权转让模式从诞生之初其合法性就存在一定疑问，在政策上存在一定不确定性，未来有可能被监管部门叫停。

（2）点对点模式
根据前面的分析，抵押权最核心的效力就是优先受偿权，该权利对抗的是其他债权人，抵押权作为从权利，只有其担保的主债权才具有优先受偿权，其担保的到底是哪笔主债权，应当以登记为准，要想取得优先受偿权，无论是何种抵押物，都需要办理抵押登记。在点对点模式下，投资人作为出借人与借款人建立借贷关系，网贷平台为居间人，在这种模式下，办理抵押登记将面临很大的障碍。根据网贷平台的业务流程，网贷平台筛选出合格的借款人后，一般先要办理抵押登记才能发标，那问题来了，在点对点模式下，投资人才是债权人，从法律的角度来看，抵押登记的抵押权人也应该是这些投资人，但是问题在于，为了确保借款安全，网贷平台一般是先办理抵押登记后发标，在这种情况下，办理抵押登记时投资人还不确定，而抵押又必须办理抵押登记，那登记给谁？从法律关系的角度来看，应该登记给投资人，但投资人在此时还不确定（只有发标并满标后才能确定），另外，即便能确定，从目前的登记机关的要求来看，相应抵押物同时抵押给几十甚至几百个投资人也根本不可能。据此，我们可以得出一个结论，在点对点模式下，相应抵押物是无法直接抵押给投资人的。但问题在于，抵押必须办理登记，而登记必须要有登记的抵押权人！从目前来看，如果是点对点模式，在抵押物无法登记给投资人的情况下，有些平台将抵押物登记在自己员工名下或登记在自己平台名下，这在法律上都是有问题的，原因很简单，指定的员工及平台均不是点对点模式下的债权人，其既然不是债权人，由于没有相应的主债权，其也没有相应的优先受偿权。有些平台设计了由第三方代为持有抵押权的模式，但很遗憾，目前我们国内没有代为持有抵押权的相关法律规定。

从实践中的操作模式来看，在有担保公司提供担保的情况下，将抵押物反担保给担保公司是一种可行的解决方案，但这种模式在有些地方的登记部门可能办不了抵押登记，办不了抵押登记的主要原因就是无法提供投资人和借款人之间的借款合同。以房屋抵押为例，在银担合作模式下，担保公司落实反担保时，登记部门一般需要担保公司提供借款人与银行之间的借款协议。具体到网贷交易，就是多个投资人与借款人之间的借款合同，正如前面说的，在落实抵押登记的时候，投资人还不确定，这个协议在当时是不存在的，因此，很多地方的登记部门在这种情况下不会给办理抵押登记，因此，这种模式的适用空间存在一定不确定性。

综上，在点对点模式下，按照现有规定，线下抵押登记存在很大的法律障碍，从目前来看，业内尚未找到比较有效的解决办法，目前相对流行的做法一是采用债权或权益转让模式模式（不是点对点）；二是反担保给担保公司。除此之外，还有一种思路，那就是除网贷平台的点对点债权外，再形成一笔线下的债权，抵押物为线下的债权提供担保，如果借款人到期未还款，新的债权的相应资金用于偿还网贷平台的多对一的债权，偿还完毕后，由线下债权的债权人依据线下的协议和抵押登记进行追讨。

四、债权转让模式合法性问题

如前所述，网贷平台的产品类型可分为两大类：点对点产品和债权及权益转让类产品。债权和权益转让类产品转让的债权和权益包括民间借贷的债权、小贷公司的信贷资产、保理公司的相应业务的收益权、融资租赁公司相应业务的收益权等，就小贷公司、保理公司、融资租赁等的信贷资产及收益权对外转让，其实质是一种类资产证券化的处理。今天我重点说一下民间借贷债权对外转让模式。这种模式又被称呼为专业放款人模式，为国内一知名公司首创，之后被大量公司学习参照，目前线下有大量的借贷中介公司在使用这种模式做线下业务，涉及金额巨大。部分网贷平台将上述模式搬到了线上，该模式基本交易结构如下：网贷平台以某个自然人作为专业放款人(债权人)将资金出借给融资客户（借款人），该自然人成为债权人后，再将手里形成的债权通过债权转让的方式转让给投资人（债权受让人）。这里的债权人一般情况下是网贷平台的老总或高管或者是合作方。在上述模式下，债权转让完成后，原始债权人（专业放款人）并未完全退出，原始债权人会代为收取和管理借款人的还款，并在收取相应费用后支付给投资人。

债权转让模式从诞生之初就伴随着极大的争议，很多专家和学者都认为这种模式就是一种非法集资行为，虽然争议很大，但这种模式由于各种原因，被业内很多公司广泛采用，尤其是线下借贷中介业务做的比较大的几家公司，使用的几乎都是这种模式。目前业内在谈论这种模式时，认为该模式合法的主要理由就是合同法关于债权转让的规定，认为在法律没有禁止这种模式的情况下，这种模式就是合法的，这种说法能否站的住脚呢？关于该模式是否合法及未来监管的趋势，我的基本观点如下：基于债权转让模式的特点及实际操作中的问题，一旦出现大量投资人投资无法兑付的问题，该模式被认定为非法集资在法律上不会有太大的障碍，并且，从目前监管层给出的信号，这种模式未来很有可能会被叫停，具体理由如下：

第一，债权转让模式下，专业放款人这个角色往往是平台的老总或高管，与平台都有关联关系，在这种情况下，投资人不是直接将钱借给了借款人，而是购买的专业放款人的债权，专业放款人在这个过程中承担了一个类似于信用中介的角色，基于专业放款人和平台方的关联关系，平台方很难避嫌；
第二，在这种模式下，很容易出现虚假债权及债权重复转让等问题。在监管未到位的情况下，如何解决虚假债权转让和重复转让的问题？如果单纯依靠平台及专业放款人的商业道德和商业信用，大家不觉得太苍白了吗?
第三，在这种模式下，形成了资金池。专业放款人将资金借给借款人形成债权，再将债权转让给投资人，收取投资人投资款后可以再借给新的借款人形成新的债权，新的债权形成后又可以转让给投资人收回资金，如此周而复始。另外，在这个过程中，专业放款人一般会在债权转让与受让协议中取得投资人的授权，代为收取和管理借款人的还款，也即，在债权转让完成后，借款人并不是直接将钱还给新债权人（投资人），而是由专业放款人代为收取和管理，并向投资人兑付。在这个过程中，专业放款人的账户作为一个中间账户，所有资金都在这个账户中流转，专业放款人的账户在这个过程中形成了资金池。
第四，部分平台和公司利用这种模式形成了杠杆。这里的杠杆是如何形成的？关于这个问题，我需要仔细解读一下，以往我们在谈论债权转让模式时，一般会说，专业放款人的介入，由其先形成债权再转让给投资人，解决了上述点对点模式不好匹配、无法批量化生产的问题。但这只是问题的一个方面，实质上，吸引大量平台采用这种模式的另外一个原因就是这种模式会形成杠杆。怎么形成的呢？前面我们已经分析了，在债权转让模式下，债权转让完成后，原始债权人（专业放款人）并没有完全退出，其经投资人授权，还需要代为向借款人收取借款并代为管理以及向投资人分配，在这个过程中，专业放款人的账户形成了资金池。在这个过程中，专业放款人在收取了借款人的还款后，只要不需第一时间向投资人兑现，就会形成资金的沉淀，专业放款人就可以拿沉淀的资金出借给借款人形成新的债权，而事实上，这部分资金为代为收取和管理的投资人的资金，不是专业放款人自己的资金，其实质是在以代为收取和管理的投资人的钱形成新的债权，只要将这个交易一直延续下去，就可以形成杠杆。形成杠杆的根本原因在于专业放款人对外形成的债权有部分资金来自于代为收取和管理的投资人的钱，只要把规模做起来，并且流动性不出问题，就可以把这个杠杆做的很大，大家都是搞金融的，你可以自己算一下。再举个例子，如果借款人还款时按月等额本息还款，对投资人是每月付息，到期还本付息，这样就会形成大量资金的沉淀，在这种情况下，专业放款人就可能会拿代为收取和管理的资金进行再次放贷。杠杆的存在才是吸引很多公司趋之若鹜的实质原因所在！
第五，附带回购存在的问题。在债权转让模式下，往往有附带回购的约定，而按照非法集资的司法解释的规定。基于这个规定有可能被认定为这不是一个真正的债权转让。
第六，从通知债务人的角度来看。债权转让通知债务人才生效，从目前各平台的做法，债权转让模式下关于通知债务人要么在合同中约定不通知即生效、要么不通知、要么通知流于形式。
第七，关于多次转让及逾期追讨。按照这个模式设计的本意，专业放款人将债权转让出去后，如果借款人不还钱，专业放款人再将债权回购回来进行追讨。这个想法表面上来看没什么问题，但从法律上分析，专业放款人回购债权后再进行追讨需要证明四层法律关系：1、专业放款人与借款人的借贷关系（形成债权）；2、债权转让与受让关系（专业放款人将债权转让给投资人）；3、通知债务人；4、债权回购协议。也即，一旦专业放款人认可相应债权已经对外转让过，其就需要证明已经回购回来才能进行追讨。如果债权多次流转那问题就更复杂了。
第八，从监管层的态度来看。指导意见网络借贷部分规定，网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。其中个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。在上述规定中，值得关注的有四个字“直接借贷”，从字面上来理解，“直接借贷”显然不包括债权转让，这是不是监管层透露出的一个信号？

综上，我们认为，正是由于债权转让模式存在的上述问题，一旦资金链断裂，该模式被认定为非法集资在法律上不会有太大障碍，并且，这个模式很有可能会被监管层叫停。债权转让模式目前被广泛采用，估计监管层即便叫停这种模式也会有一个缓冲的空间。

五、非法集资问题

（1）非法吸收公众存款罪的构成要件

最高人民法院2010年11月颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
该司法解释明确了构成非法吸收公众存款罪需同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，同时明确规定未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在非法吸收公众存款罪的四个特征中，非法性和利诱性比较好判断，在司法实践中认定起来比较困难的是公开性（公开宣传）和社会性（社会公众）。那么，如何认定“向社会公众吸收资金”和“向社会公开宣传”呢？根据审判案例和实践经验，我们认为，认定标准如下：
1、向社会公众吸收资金的认定。行为人只要主观上具有向社会不特定对象吸收资金的意图，客观上对集资行为的辐射面未作任何控制，只要有资金，不管集资对象是谁，均予以吸收，就符合非法吸收公众存款等集资犯罪中向社会公众吸收资金的构成特征。行为人以向单位内部职工或亲友集资为名，实质上希望或放任内部职工或亲友向社会介绍，通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的，可以认定为向社会不特定对象吸收资金，不影响其向社会公众吸收资金的认定。
2、向社会公开宣传的认定。根据司法解释规定，向社会公开宣传即公开性是非法吸收公众存款罪的必备要件，公开宣传的具体途径可以多种多样，不应局限于司法解释所列举的通过媒体、推介会、传单、手机短信等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。同时，公开宣传既包括针对社会各阶层、广大群体通过媒体宣传，又包括为逃避监管，针对具体的不特定集资对象，采用相对隐蔽的手段向不特定群体进行宣传。

（2）非法吸收公众存款罪的追诉标准

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

上述条款规定了非法吸收公众存款罪的刑事立案标准。区别个人与单位的不同，主要从数额、对象以及造成直接经济损失三个方面规定了非法吸收公众存款罪追究刑事责任的标准。

（3）网贷平台构成非法集资犯罪的两种模式

最近深圳经侦突击检查部分网贷平台，网贷平台非法集资问题再次引起了广泛的关注。根据相关法律规定和司法实践，我们总结得出，网贷平台涉嫌非法集资犯罪有以下两种可能性：
1、网贷平台本身构成非法集资犯罪。从法律关系上来看，网贷平台本身是居间人的身份，为借贷双方提供信息中介和居间撮合服务，网贷平台本人不是借款人也不是担保方，但是实践中，为了方便操作，很多网贷平台在处理借贷双方资金流通的过程中，以平台的名义设立中间账户，触碰资金，长此以往一旦形成资金池或者符合非法吸收公众存款罪的构成要件，那么平台被认定为非法集资犯罪的可能性非常大。另外，从目前已经被追诉的案件来看，大部分涉嫌刑事的平台都涉及到虚假标和自融问题。发布虚假标的和自融自用也是平台涉嫌非法集资犯罪的一个重要原因。
2、网贷平台构成非法集资犯罪的共同犯罪

2014年3月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四项规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。目前很多网贷平台发布的借款项目标的额都比较大，根据上述规定，当借款人符合的非法集资构成要件及追诉标准时，可能会涉嫌非法集资而认定为刑事犯罪，网贷平台作为居间方为借款人提供合同订立机会，并从中收取代理费，属于《意见》中关于共同犯罪的认定标准。网贷平台很可能会被认定为非法集资犯罪的共同犯罪。非法集资问题好像悬在网贷平台头上的达摩克里斯之剑，随时可能会落下来。关于非法集资问题，有如下几个建议供参考：在研读了解非法集资构成要件的基础上，平台在运营过程中要坚守中介的角色，不要触碰资金，同时一定要避免自融自用和虚假标，在这个过程中尽量做一些小的借款标，尽量不要做大的借款标。

六、兜底问题

（1）关于逾期
从银监会以往的态度以及指导意见的最新规定，网贷平台要坚守中介的角色，平台不能给借款人提供担保。网贷平台其实质是在从事信贷业务，风控能力再强，也不能确保一笔逾期都没有，当投资人通过网贷平台将钱借给借款人之后，如果借款人不还钱，借款人提供的保证人也不代偿，在这种情况下，如何进行追讨将是一个非常严重的问题。追讨的手段可以分为非诉和诉讼两大类，我们先说非诉，由于借款人是平台开发和筛选出来的，投资人与借款人没有直接的接触，在这种情况下，用非诉手段进行追讨基本上是由平台来负责，但问题在于，一旦非诉手段追讨不成功，那就只能采用诉讼手段了，那问题来了，从法律的角度来讲，投资人与借款人之间建立的是民间借贷法律关系，投资人是借贷关系的债权人，如通过诉讼方式进行追讨，只有作为债权人的投资人才具备原告的资格。这一点，各位可以再看一下开篇我们介绍的翼龙贷的案例。提起诉讼是一件非常严肃的事，法院有相应的程序性的要求，基于网贷平台的交易特点，我们认为投资人自己通过诉讼的方式进行追讨这是一个伪命题，主要理由如下：
第一，无论是点对点的产品还是债权或权益转让类产品，投资人投资完成后，一般都会形成这样一个结果，那就是多个投资人投资一个项目。那问题来了，这多个投资人一般遍布全国各地，有些投资人投资额度可能很小，比如50元，这些投资人怎么起诉？以点融网李臣明案为例，借款人李臣明通过点融网向点融网注册的80多位投资人借了50元钱，这80多人能直接去起诉吗？点融网的借款合同约定的管辖法院为上海黄浦区法院，假设一个北京的投资人出借给李臣明100元钱，你觉得他会为了这100元钱去上海起诉吗？如果起诉，是这80多人一起起诉还是分开起诉，如果分开起诉，我估计上海黄浦区法院不用干别的了，光审理点融网的案子都审不完。
第二，起诉有很多程序性的要求。比如提交身份证复印件、起诉状、证据等文件，委托代理人还得提交书面的授权委托书，如果一个项目的投资人遍布全国各地，怎么启动诉讼程序也是个问题，根本没有可行性。
综上，本人认为，无论是哪种类型的项目，多位投资人直接起诉借款人基本没有可行性，可能从法律上投资人有起诉的权利，但基本没有可行性。

（2）兜底还是不兜底，你想好了吗？
按照银监会的态度，网贷平台是不能为平台业务提供担保的，网贷平台不能兜底。我们来试着分析一下这个问题，本人的观点是：鉴于目前网贷平台的发展现状及我们的国情以及法律上的一些考虑，可能绝大多数平台在很长一段时间内都需要兜底，理由如下：
第一，网贷平台虽然是居间的角色，但这个居间和普通的居间比如说房屋中介的角色有本质的区别，虽然同为居间，但信贷业务和其他业务不一样，出借人是否将资金借给借款人主要是基于对借款人资信状况的评估，而在P2P借贷业务中，对借款人的评估主要由平台或平台的合作方完成，在这个过程中，投资人一般不会见到借款人，其投资行为主要是基于对平台的信任，这和我们常见的房屋中介这种居间有本质的区别。
第二，我国的信用体系存在很大的问题。平台如果只做信息中介，不用为借款兜底，这需要一个良好的社会信用体系作为支撑，这是一个基础。很遗憾，我们国家目前整个社会信用体系还存在很多的问题，相对于一些发达国家有极大的差距。没有良好的信用体系及失信惩戒机制作为保障，投资人对借款人的评估只能依赖于平台，在这种情况下，平台需要对其评估结果负责。
第三，基于前面关于逾期的分析，一旦项目出现逾期，投资人通过诉讼的方式进行维权这是一个伪命题，不具备可行性，那问题来了，如果非诉的手段要不回来钱怎么办？根据上述翼龙贷的案例，网贷平台不具备原告资格，投资人自己又起诉不了，那怎么办？在这种情况下，网贷平台可以说，我只是平台方，只是提供媒介服务，无需承担担保责任，拍拍贷的判例及最新民间借贷司法解释也支持这一观点。但各位想一下，非诉手段要不回来钱，投资人通过诉讼手段要钱又没有可行性，投资人会怎么办？我相信，投资人会将怒火发到平台身上，会找你网贷平台的麻烦，轻则平台商誉下降，无法经营，重则还可能引起其他纠纷，让平台疲于应付，现在资讯太发达了，投资人也组建了各种群，平台商誉一旦下降，极有可能无法继续经营。基于此，要想通过诉讼的方式向借款人进行追偿，需要平台方想办法“归集债权”后再去追偿。
第四，如果平台只是居间角色，极有可能会出现这种情况：平台方忽视对风险的控制，快速做大交易规模，反正我是居间人，我就赚我的服务费，借款人还不上钱我也不用承担责任，跟我没关系。在这种情况下，将隐藏着巨大的危机。
第五，网贷平台欠缺“合格投资人”。在这里我也引用一下合格投资人这个概念，从投资人的角度来看，网台平台欠缺合格投资人，一旦出了问题，网贷平台去跟投资人讲投资有风险，出了问题你别找我平台，我平台是居间角色。大家觉得，平台这么说，投资人会买账吗？从投资人的逻辑来看，其想法很简单，借款项目是你平台推荐的，我相信你平台才进行的投资，出了问题你平台得负责，再加上其自行追讨无论是非诉还是诉讼都几乎没有可行性，在这种情况下，投资人不找你平台麻烦找谁麻烦？
第六，从实践的角度来看。现在正常经营的平台，大部分平台现在都在或明或暗的兜底，不兜底的是少数。综上，本人认为，可能在未来很长一段时间内，网贷平台可能都不得不兜底。

（3）如果兜底，如何兜？如何确保追偿权能实现？

1、债权或权益转让类产品
纵观目前实践中的这类产品，这类产品的兜底方式主要是依靠老的债权人回购的方式实现的，当然除此之外，对债权转让类产品有些平台还设计了其他保障措施，比如担保公司担保、风险补偿金等，但其基础方式就是通过老的债权人或权益拥有者回购来实现兜底并进而实现债权的归集。例如：PPmoney平台有一个比较典型的小贷资产转让项目，其债权转让协议中明确约定了原始债权人的回购义务及回购价格等条款“1.3在本协议项下债权通过“PPmoney平台”公示的到期时间时，甲方（出让人）无条件回购本协议项下债权，回购价格按“PPmoney平台”结算时公示的实际收益率及本次债权转让本金计算。2.3甲乙双方一致同意遵照“PPmoney平台”的有关规则和说明进行本协议项下标的债权的回购和回购款支付，暨甲方授权“PPmoney平台”或其合作机构直接从甲方账户中扣划回购款项，代为甲方向乙方支付标的回购价款；乙方同意上述回购价款扣划完成即视为甲方完成债权回购价款的支付。”类似的平台还有很多，在此不再逐一列举。目前实践中，对于债权或权益转让类产品而言，比较流行和有效的兜底措施也只有回购这一种方式。只有通过老的债权人回购才能够保证投资人到期收回本息，出现借款人逾期时，老的债权人向借款人追偿。这样既能保证投资人的投资安全，又能保证老的债权人向借款人追偿具有充分的依据。但是，正如前文所述，这种债权转让后附带回购的模式，按照非法集资的司法解释的规定，有可能被认定为这不是一个真正的债权转让。

2、点对点的产品
对于点对点的产品，我们在分析兜底问题时先明确这样一个前提：点对点模式下会形成多个投资人与借款人之间的多对一的借贷关系。在这个多对一的借贷关系中，投资人是出借人。在上述前提下，如果借款人到期无法偿还，其提供的担保方也不代偿，在这种情况下，如果平台想兜底的话，大的方向有两个选择：一是进行债权转让；二是进行代偿。如果是债权转让，也即平台方或其他第三方将上述多对一的债权受让过来，从目前来看，点融网的做法需要值得借鉴，点融网的投资人在注册时就需要点击同意点融网的协议，注册时就视为其同意当借款人逾期时，全部出借人同意将债权无偿转让给点融网。这里需要注意的是，投资人在平台注册时就需要点击同意点融网的协议（确切的说是同意协议中关于债权转让条款的约定），因为完整的债权转让过程应当是有转让的合意和债权转让款的交付，而根据网贷平台交易模式的特殊性，如果等到借款人出现逾期的情况时再由平台（或平台指定的其他债权受让人）与投资人达成书面的债权转让合意，在操作上是比较困难的，而且也耗时耗力。基于此，最保险的做法就是在投资人注册时就要求其同意该协议（条款），只有点击同意后才能完成注册，避免事后再采取补救措施。而且，对于投资人而言，只要到期能够赎回本息就行，不管平台是通过什么方式兑付的，所以，这样的制度设计对投资人也没有什么坏处。至于代偿，根据代偿主体的不同，主要分为以下几类：A、担保公司代偿。如果有担保公司的话，担保公司代偿之后再去追偿，例如陆金所和有利网的模式，都是担保公司代偿，不同的是陆金所是与平台存在关联关系的担保公司，而有利网是与平台没有关联关系的担保公司，双方只是合作关系。但二者均实现了债权的归集。这种模式比较可取，也比较简单。B、平台或其他第三方（比如加盟商）代偿。开鑫贷有这样一个条款的设计，如果开鑫贷代偿之后，有权向借款人、为借款人提供担保的小贷公司追偿，做了这么一个代偿的设计。在这个设计当中，他没有代偿的义务，但如果他代偿之后有权进行追偿。这种模式目前也仅限于制度设计，没有得到实践的检验，这样的制度设计能否得到法院的认可和支持，值得商榷。C、风险备用金。类似于风险备用金、备付金、风险补偿金等，其实这也是一种代偿，如果用风险备用金的方式进行代偿，那么就需要在相关的条款中做好约定，由于国家政策规定，平台自身不能做担保，所以，有些平台就变换一种方式，通过风险备用金的方式担保。如果平台用风险备用金的方式代偿，那么需要把风险备用金的权属界定清楚，并且风险备用金的提取方式与平台所界定的权属应该是没有矛盾的。风险备用金的权属一定是平台所有的，但是专项用于补偿投资人的损失。如果平台用风险备用金代偿之后，应当保证自己能够有效地向借款人及保证人追偿。所以，平台在设计风险备用金制度之初就应当就风险备用金的权属、提取方式、代偿过程及追偿依据约定清楚，避免代偿后无法有效的追偿。另外，风险补偿金最好在银行开设专用账户。

3、平台设计兜底方案时的注意事项
无论是代偿的方式还是债权转让的方式兜底，从平台的利益出发，需要达到的最终目的是代偿后能够有效的追偿。债权转让和代偿都涉及到债权，只要涉及到多对一的债权，要想要有的追偿需要承担很大的举证责任。以担保公司代偿为例，首先要证明的是，借贷关系的存在，即证明出借人债权的存在，第二要证明担保公司为借款人向出借人提供了担保，第三要证明担保公司已经向出借人进行代偿，只有证明这三个事实的存在，担保公司才有权利去追偿。而在这三个关系中证明每一个事实的存在，除了需要证明双方之间存在书面合意以外还要证明已完成资金的交付。例如证明借贷关系的存在必须证明出借人与借款人之间有借贷的合意，即签订了借款合同，同时要证明出借人将出借资金支付给了借款人，只有证明这两个事实才能证明民间借贷关系的成立和生效，又如，证明担保公司代偿的事实，需要证明代偿资金已经从担保公司的账户划转至出借人的账户。这些举证责任都由担保公司承担。所以，平台在设计兜底方案时必须把这些因素考虑进去，否则平台兜底后自己的权益将很难保障。也就是说，平台在设计兜底方案时需要把每一个环节都要证明的事实都考虑进去，只有形成完整的证据链条才能在诉讼中取胜。但从目前实际情况来看，很多平台在运营过程中，未做全盘的考虑，作为律师，我的建议如下：对于兜底问题，在设计业务模式时应当提前考虑清楚，我们的基本观点是在很长时间内，可能网贷平台都不得不兜底。在债权转让类产品中，通过老的债权人回购实现和债权归集并进而实现了兜底的问题。另外，即便网贷平台选择不兜底，那也需要有归集债权的设计，点融网的债权无偿转让模式及开鑫贷约定“如果代偿享有追偿权”的设计都值得我们借鉴。

另外，就上述两大类产品，虽然债权转让类产品解决了抵押登记落实问题也通过回购解决了兜底问题，但这类产品在政策上存在一定不确定性。而对于点对点产品，由于其交易一旦完成，就会形成一个多对一的债权，在这种情况下，抵押登记的落实存在法律障碍，而兜底的问题，无论是债权转让或代偿都需要先证明存在多对一的债权，根据前面关于电子合同和支付环节的描述，目前P2P网贷作为一个新生事物，在政策和技术层面还不健全，亟待完善，想证明一个多对一的债权都存在很大的障碍。因此，在实践中，为了解决抵押登记落实和兜底的问题，我们也设计了一个线上线下相分离的模式，其基本模式如下：先在线下形成一笔债权，抵押物为线下的债权提供担保，落实好抵押登记，线下债权的资金我们通过制度设计，不会让借款人拿到这笔钱，但符合法律规定的支付条件。线下债权完成后，再让借款人在网贷平台发标，通过网贷平台借款，如果借款人到期不还款，线下第一笔债权的资金用来归还网贷平台的钱，还完网贷平台的钱后，就还剩下线下债权，然后线下债权人通过线下合同及抵押登记去追讨。在这个过程中，并存两笔借款，借款人只拿到了一笔，但也只需还一笔，线下债权的钱其核心职能就是当借款人不还款时用来偿还掉比较麻烦的网贷平台的这笔借款。

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