绑架未得逞转而临时起意拿包的行为该如何定性

　　【案情】

　　2013年，朱某为勒索财物，欲以“收帐”为由对魏某实施绑架，便与王某（身份待查）叫朱某找外地人员到乐平来“收帐”，朱某到浙江省慈溪市找到徐某，徐某则联系顾某、孔某、袁某等人到乐平预谋绑架魏某。朱某向徐某等人提供了魏某情况，提供作案经费，顾某、孔某等人多次到魏某的工作地点踩点和守候，并在洪岩镇历居山上一偏僻处选好绑架成功后控制魏某的地点。后因内部发生矛盾，同年7月初，袁某中途放弃犯罪意图离开，孔某又纠集杨某、余某二人到乐平参与绑架。顾某事先准备了作案车辆、砍刀、帽子、口罩等工具。7月17日凌晨，顾某、孔某、杨某、余某窜至魏某的公司下对魏某守候，发现魏某从公司内出来后走到他的汽车后备箱，将手提包放了进去（但未锁上后备箱），在魏某转身去锁公司的大门时，孔某、杨某、余某下车持刀、枪等凶器对魏某进行殴打、实施绑架行为。孔某、杨某、余某将魏某按住后，准备将魏某抬上顾某的车上，在抬的过程中，魏某用脚踢中了孔某，被魏某踢中后，孔某就放开手往顾某的车上跑，杨某、余某见状也放开魏某往顾某的车上跑。三人都上车后，顾某说了一句“把包拿走”，孔某听后将魏某放在汽车后备箱内的一个手提包拿走后上车逃离现场，魏某在边上追赶不及。包内有九千九百元人民币、三千六百元港币及证照等物。魏某的伤情经法医鉴定为轻伤乙级。

　　【分歧】

　　对于朱某、徐某、顾某、孔某、杨某、余某六人以勒索财物为目的绑架他人，构成绑架罪没有争议，但是对顾某、孔某、杨某、余某四人将魏某放在汽车后备箱的手提包拿走的行为应如何定性存在较大争议，主要有以下几种意见：

　　第一种意见是绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚，因此，对顾某等四人的拿包行为与绑架行为，择一重罪定罪处罚。

　　第二种意见是此四人是在殴打魏某以后，马上在现场把魏某车上的包拿走，魏某当时处于不能反抗的状态下，殴打行为与抢包行为是紧接着的，连续的，所以此四人当场实施暴力，当场劫取钱财，应该构成抢劫罪，与绑架罪数罪并罚。

　　第三种意见是顾某等四人从车子后备箱里面把包拿出来，是在前面的绑架行为实施完毕以后实行的，四人并没有对魏某采取威胁和暴力，是直接从后备箱直接把包拿出来的，当时魏某并没有紧密占有手提包，手提包并没有在魏某手上，而是在车上，孔某采取温和的手段，从后备箱里拿出来，应该定盗窃，与绑架罪数罪并罚。

　　第四种意见认为在对绑架行为进行定性时，顾某等四人的暴力行为已经被作为绑架罪的构成要件作了评价，其违法性已经被归纳到绑架罪中去了，在考察后面拿钱的行为，不能将该暴力行为计算到拿包的行为当中去，否则存在重复评价的嫌疑，因此，基于顾某等四人的拿包行为是在被害人对财物控制力非常弱的时候再把钱拿走的，在刑法上可以作为“乘人不备”来理解，定抢夺比较合理。

　　【分析】

　　笔者同意第二种意见，即对顾某等四人的拿包行为定性为抢劫，理由如下：

　　首先，本案顾某等四人的拿包行为是在绑架行为实施完毕之后，应与绑架行为分别评价，进行数罪并罚。

　　《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第3点规定了抢劫罪与绑架罪的界限，其中指出“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚”。这一规定要求劫取财物行为的时间是发生在绑架过程中，并且地点要求是在绑架的犯罪现场。

　　而具体分析本案，在孔某被魏某踢了一脚之后，具体实施捆绑行为的人都上了车，准备逃走，所以此时顾某等四人因被害人的强烈反抗，不得不放弃绑架行为，属于实施终了的犯罪未遂，尔后，临时起意将魏某放在后备箱的手提包拿走的行为属于绑架行为实施完毕之后，因此，不符合上述司法解释规定的择一重罪定罪处罚的条件，应当将该拿包行为与绑架行为分别进行评价，数罪并罚。

　　其次，虽然刑法上对盗窃的秘密性并没有做强制性规定，现如今理论界也出现了反盗窃秘密论观点，但在实务界，盗窃的“秘密窃取”属性仍然是作为判断是否构成盗窃罪的一个重要条件，特别是与抢劫罪相区分时，更是一个重要区别之处。

　　《意见》其中就规定了“绑架行为实施过程中，在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”，该条款明确指出了在实施绑架时与盗窃罪数罪并罚的情形，即被害人失去知觉或没有发觉以及故意杀人之后，这些情形的列举正试图在表明取财的行为是在被害人的不知情的情况下进行的，也就是盗窃的“秘密窃取”。因此，就本案来说，虽然不属于在绑架实施当中，但仍然是实施绑架行为的现场，但因被害人魏某并没有失去意识，在孔某拿包的时候，他完全是知道的，也是发现了的，所以对魏某来说孔某拿包的行为完全是“正大光明”的，所以不应定性为盗窃。

　　最后，客观上利用了绑架时的暴力行为，使得被害人迫于暴力威胁而处于不敢反抗的境地时取财的行为应认定为抢劫。

　　《意见》中“关于抢劫罪数的认定”中明确规定“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚”，此司法解释不仅指出要数罪并罚，更是指明了与抢劫罪实行数罪并罚。

　　具体分析本案，顾某等四人的拿包行为是在绑架未遂的现场准备离开之际而临时起意实施的，利用了在绑架过程中持刀、抢殴打被害人魏某的暴力行为，使得被害人魏某处于不敢反抗的境地，应当认定为抢劫。