本案被告人的行为是否系利用职务之便

　　【案情】

　　被告人胡某系某银行山东省日照某分理处客户经理。2011年3月，因胡某向其远房表兄张某揽储，张某夫妇到胡某所在银行开户，并于当月21日从其他银行电汇到该账户112万元。

　　汇款当天，张某夫妇到银行确认款项是否到账，胡某顺便向张某推荐起理财产品，称该理财产品收益高，风险低，钱能随用随取。因胡某系银行经理也是自己的亲戚，张某便委托他办理理财业务。随后，胡某以办理理财开通网银比较方便为由，让张某在柜台开通了网银，并领取了K宝。在教授张某夫妇使用网银的过程中，胡某获取了张某的网银密码，并以银行理财需要K宝为由从张某处取得K宝。

　　2011年3月22日，被告人胡某为逃避银行监管系统的监管，从张某的账户内，以转增值金的名义转出1 108 141.12元资金，用于归还自己的欠款和出借给他人等。2012年11月，被告人胡某因涉嫌犯挪用公款罪被提起公诉。

　　【分歧】

　　案件审理过程中，合议庭成员对本案被告人的行为是否符合挪用公款罪的构成要件“利用职务之便”，存在如下争议：

　　第一种观点认为，被告人的行为能够完成系基于亲属之间的信任和工作上的便利条件，而非基于职务上的便利。

　　另一种观点认为，被告人的行为系利用了职务上的便利。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　第一，个人金融产品的营销与服务属于被告人职权范围。“利用职务上的便利”，包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权。被告人胡某担任某银行日照某分理处客户经理，其职责在于有针对性地向客户营销和推荐其银行的个人金融产品和服务，与客户达成交易，协助客户完成操作，提供产品售后服务等，因此个人金融产品的营销与服务属于其职权范围。

　　第二，被告人的行为是利用职务上的便利完成。本案中，被告人胡某正是履行其职责向张某推荐理财产品时，致使张某产生了购买的是某银行的理财产品，只有利益没有风险、可随时取用的错误认识，并在教授网银使用方法的过程中窃取了密码、骗取了K宝，从而得以操作张某的网银转移其中的存款归个人使用。这些行为均是利用职务上的便利完成。

　　第三，被告人的行为单纯基于亲属间的信任不足以实现。本案中，张某夫妇从开户、存款，到购买理财产品，其内心认可的行为实施对象均为某银行，而非被告人胡某。若单纯基于亲属间的信任，胡某难以获取网银密码、K宝等，亦难以完成挪用张某账户内资金的行为。因此，被告人的行为并非基于亲属间的信任和利用工作上的便利条件，而是利用职务上承办该项事务的职权。

　　综上，本案被告人的行为系利用职务之便。

　　（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）