开发商与建设单位约定以在建工程为工程款做担保（未办理抵押登记），另有第三人提供人保。后未支付工程款，保证人是否应该承担保证责任。

发布日期：2018-08-23 作者：祁金波律师

有两类事不能轻易做，一类是媒人，如果过不好，都是媒人介绍的错。第二类就是保证人，朋友哥们义气，举笔之劳，也许坏人正盘算你的财产，利用你的热心、善良、无知、无畏。一但被蒙骗签字担保，也许留给你的就是万劫不复，整个家庭蒙难。

要旨
虽然开发商与建设单位约定的担保物没有办理抵押登记，根据《物权法》一百八十七条，该抵押权未设立，建设单位不能以担保物来优先实现债权。但建设单位的债权具有特殊性，其为担保物的承包人，该债权的性质为建设工程款，根据《合同法》二百八十六条及《最高院关于建设工程款优先权的批复》规定，建设单位对担保物享有法定的建设工程价款优先受偿权，且建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。故建设单位虽然丧失了意定的抵押权，但其债权仍享有法定的优先性。
      建设单位对担保物不行使建设工程款优先受偿权，视为放弃该抵押物权利，故驳回对保证人的诉讼请求。
案例指引
2010年1月飞天公司（开发商）与鸿运建设公司签订《工程还款及房屋抵押协议》，约定以在建的商住楼（作价1000万）作为2011年1月支付工程款500万的抵押担保（未办理抵押登记），同时由祁某签字担保。
到期后，飞天公司未支付工程款，2012年1月鸿运公司起诉飞天公司支付工程并要求祁某承担连带保证责任。
一审判决
淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0078号，法院认为：虽然《工程还款及房屋抵押协议》即有飞天公司提供的物的担保也有祁某的保证，但该协议签订后，飞天公司与鸿运公司并未办理抵押物登记手续，抵押协议并未生效，鸿运公司亦无法行使抵押权，故祁某仍对工程款承担连带还款责任。
本律师上诉思路
一信赖利益：保证人祁某基于债务人提供的物保的情况下才提供人保。抵押登记是飞天公司与鸿运公司的双方义务，债权人鸿运公司怠于办理抵押登记，应该由其承担不利的后果，非保证人过错，故应在抵押物价值范围内免除保证责任。
  二、该债务为工程款，根据法律规定工程款有法定的优先受偿权，该权利优于抵押权及其他债权。故约定的房屋即使未办理抵押登记也不影响鸿运公司优先受偿权的行使。鸿运公司怠于行使该优先权，在该范围内应保证人免除责任。
三、鉴于抵押物价值远超债务，故保证人不应承担责任。
相关法律规定
《物权法》第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
《物权法》一百九十四条债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《合同法》第二百八十六条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月27日起施行)第1条规定：“法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。由此可见，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二审改判
江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0038号，法院认为：根据《物权法》第一百七十六条，被担保的债权即有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物的情形，债权人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，鸿运公司500万债权，既有债务人飞天公司自己提供的作价1000万的在建工程担保，又有保证人祁某的个人担保，因双方没有约定债权实现方式，故当飞天公司不履行到期债务时，鸿运公司依法应当先就飞天公司提供的担保物实现债权，而后在不能完全受尝余额范围内向保证人祁某主张，祁某仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。
其次，虽然飞天公司与鸿运公司约定的担保物没有办理抵押登记，根据《物权法》一百八十七条，该抵押权未设立，鸿运公司不能以担保物来优先实现债权。但鸿运公司的500万债权具有特殊性，其为担保物的承包人，该500万债权的性质为建设工程款，根据《合同法》二百八十六条及《最高院关于建设工程款优先权的批复》规定，鸿运公司对担保物享有法定的建设工程价款优先受偿权，且建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。故鸿运公司虽然丧失了意定的抵押权，但其500万债权仍享有法定的优先性。
鸿运公司对担保物不行使建设工程款优先受偿权，视为放弃该抵押物权利，故驳回对连带保证人祁某的诉讼请求。
改判驳回鸿运公司对祁某的全部诉讼请求。
案件总结
在本案中，江苏省高院采纳了本律师的第二个上诉意见，但就第一个保证人的信赖利益的意见没有做出解释。但债务纠纷中，更为常见的是普通债务，债务人与债权人约定以自己的不动产抵押，但未办理抵押登记，又有第三人提供人保的情形。保证人很多时候正是基于债务人自己提供了物保才提供的人保。如果因未办理抵押登记，把这种责任以及债务全部转嫁到保证人是否合情、合理，保证人的信赖利益是否应该予以保护很值得研究及立法上的完善。

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