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耶赛克教授与中国刑法学

发布日期:2018-08-27    作者:单义律师
汉斯-海因里希·耶赛克教授是德国著名刑法学家,也是具有世界性影响的刑法学家。耶赛克教授与中国刑法学的关系,可以为这一评价提供佐证。 
  中国刑法学与德国之间的联系,在20世纪初中国近代刑法学诞生的时候,主要是以日本为媒介的。当时中国的刑事立法与刑法理论,都在一定程度上受到德国刑法和刑法理论的影响。耶赛克教授在其《德国刑法教科书》的中文版前言中,曾经对中德之间刑法的学术交流作了以下勾勒:
  中德之间在刑法上的学术联系可追溯到上一世纪。鉴于两国在历史和文化方面的巨大差异,是否可以这样来解释,刑法总是处于中国法律制度的中心,自1871年的法典编纂以来,在远东,德国刑法过去和现在均受到尊重。比如,在中国1911年刑法典和1935年刑法典中,均可以感觉到德国刑法的影响。早在1929年,中国的学者就在德国考察、了解德国的刑法及其改革情况。{1}
  在德国刑法学者中,首先被介绍到中国的是著名刑法学家李斯特。例如在1930年出版的中国民国刑法学者郗朝俊的《刑法原理》一书中,列有52部外国刑法参考书,其中51部是日本学者的著作,只有1部是德国学者李斯特的《德国刑法论》。当然,李斯特的《刑法教科书》中译本的正式出版已经是在将近70年后的2000年。在此前半个多世纪的时间内,中国经历了战乱与革命,法治为之中断,刑法学几成绝学。及至1979年《中华人民共和国刑法》的制定,标志着中国重新走向法治,刑法学也在一片学术废墟中逐渐恢复重建。尤其是20世纪80年代中期以后,中国刑法学开始重启对外交流的大门。此时,中国才再次与德国刑法和德国刑法学建立联系。在这当中,耶赛克教授是最早进入中国刑法学视野的外国学者之一,为中国刑法学打开了一扇对外交流的学术窗户。在此后的30多年来,耶赛克教授一直关注并关心中国刑法学的发展,与中国刑法学建立了长期的联系。以下所举二三事,可以说是耶赛克教授与中国刑法学联系的一些片段。
  其一,一篇论文
  耶赛克教授的《世界性刑法改革运动概要》(载《法学译丛》1981年第1期)一文,可以说是最早翻译介绍到中国的比较刑法的重要著作,它使长期处于封闭之中的中国学者初步了解了世界范围内的刑法改革运动,从而使中国刑法学界的视野为之开阔。尤其是耶赛克教授在该文中阐述的非犯罪化与非刑罚化(非监禁化)的刑法理念,在中国刑法学界产生了重大影响,对于中国刑事政策理论的形成与发展也具有重要意义。
  其二,一篇序言
  耶赛克教授对《德国刑法典》的详尽介绍,使中国刑法学者能够准确地把握德国刑法的历史与现状,以此作为中国刑事立法的借鉴。2000年中国法制出版社出版了徐久生、庄敬华译的《德国刑法典》,这也是中国出版的《德国刑法典》的最新译本。应译者之邀,耶赛克教授为《德国刑法典》的中译本写下长篇序言,对《德国刑法典》的产生和适用范围、刑事政策原则、刑法典的结构、处罚之先决条件、刑罚与保安处分、犯罪构成要件等重要问题都作了深入分析,对于中国学者掌握《德国刑法典》的基本内容颇有参考价值。耶赛克教授在该序言的结束语中指出:
  在刑事政策方面,如同启蒙运动时期刑罚从身体刑和生命刑向自由刑过渡一
  样,德国刑法正处在从自由刑向适用最多的罚金刑过渡的重要转折期,但罚金主
  要还是停留在对轻微犯罪和较重犯罪的处罚上。{2}
  耶赛克教授的上述论断虽然是对德国刑法发展阶段的描述,但对中国刑法确定其所处的发展阶段同样具有参照意义。事实上,中国刑法仍然处在一个从以生命刑和自由刑为中心的刑罚体系向逐渐限制和减少死刑,乃至于在将来条件具备的情况下废除死刑,因而形成以自由刑和财产刑为中心的刑罚体系转变这样一个过程之中。中国学者的使命是要推动这一历史转变,目前中国正在进行《刑法修正案(八)》的制订,其重要的内容之一就是对刑罚结构进行合理调整,包括取消13个死刑罪名,适当延长死缓的执行期限,从而为进一步减少死刑的司法适用创造条件。在某种意义上说,中国目前正在进行的刑法修订也正是对耶赛克教授所倡导的向着人权保障和人道主义方向进行刑法改革的呼吁的一个回应。
  其三,一部著作
  耶赛克教授的刑法著作对中国刑法学界产生影响最大的当推其与托马斯·魏根特教授合著的《德国刑法教科书》,该书由徐久生教授翻译、中国法制出版社2001年出版,这是德国刑法教科书首次进入中国。该书是德国刑法的总论部分,阐述了德国刑法制度的基本思想,这就是耶赛克教授在该书的中文版前言中所阐述的以下三个原则:一是罪责原则,该原则排除对违法的行为及其后果的纯客观归责。二是法治国家原则,该原则保证法安全性,并因此保护个人的自由和维护基本权利。三是人道主义原则,该原则主要反映了制裁制度和表明刑罚执行的不可放弃的底线。{3}该书的出版时间恰好与中国刑法转变与刑法知识转型处在同一个时间点上,因而对中国刑法与刑法理论的发展起到了积极的推动作用。
  一方面,随着1997年中国刑法完成了一次大规模的修订,尤其是中国刑法废除了类推制度,在《刑法》第3条确立了罪刑法定原则。在这样一种刑法更迭的背景下,耶赛克教授在《德国刑法教科书》中所阐述的刑事法治思想,对于中国刑法来说是具有启蒙性的。例如在刑法机能问题上,耶赛克教授既强调刑法的首要任务在于保护法益,同时又一再提醒我们,在保护人类社会共同生活方面,国家刑罚权不能以任意的方式和在任意的范围内行使。耶赛克教授指出:
  刑法虽然有助于克服世界上的混乱,以适当限制自由来压制人的人性与专断,然而,这一切只能以公民整体的文化状况和个人的权利相吻合的方式来实施。{4}
  因此,在耶赛克教授看来,刑法不仅仅限制自由,它还创造自由。这样一种对刑法使命与机能的全新解读,对于刚刚从将刑法作为专政工具的政治刑法观念的历史阴影中走出来的中国刑法学界来说,具有振聋发聩的效果。而耶赛克教授始终将刑法与人类精神生活状态相关照,认为刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态。这一命题,使我们可以透过刑法法条深刻地把握刑法的精神实质。
  另一方面,随着1999年中国刑法的修订,中国开始了一个刑法知识的转型的过程,这也是一个刑法的教义学化的过程。20世纪50年代引进中国的苏俄刑法知识越#越不能适应中国刑事法治的发展,尤其是该理论本身所包含的意识形态的、非法治^、非规范的因素,恰恰阻碍了刑法知识的深入发展。在中国刑法教义学化的过程中,来自德国的刑法知识为中国刑法学界提供了学术资源。例如,在《德国刑法教科书》中,耶赛克教授指出:
  刑法学的核心内容是刑法教义学(Strafrechtsdogmatik)(刑法理论),其基础和界限源自于刑法法规,致力于研究法规范的概念内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。{5}
  这种法教义学的研究方法与中国古代的律学是具有一定相似性的,只不过中国古代律学更强调对刑律的语言学考察,具有法语言(解释)学的特征。而法教义学则更注重对法条的逻辑学分析,具有法逻辑学的性质。这里的逻辑包括形式上的逻辑与实体上的逻辑。正如耶赛克教授指出:
  在概念和体系的构成方面,刑法教义学不仅需要形式上的法学逻辑,因为形式逻辑只提出了法学的一般规则,而且还需要一个从被保护的法益角度提出论据的实体上的逻辑,并因此而对指定和论证法规范起到推进作用。实体逻辑包含了从价值体系中引导出来的实体裁决的理由,此等裁决从司法公正的角度和刑事政策的目的性方面看,内容是正确的,或者至少是可以证明是正确的。{6}
  刑法知识的教义学化,对于中国刑法学来说是一个发展的重大契机,也是在刑法原理上与德日刑法学接轨的一个举措。乌尔里希·齐白教授在纪念耶赛克教授的文章中,指出耶赛克教授的贡献之一,就在于通过比较法学的研究,奠定了国际刑法教义学的根基。{7}而这里的国际刑法教义学,就是建立在刑法学的“普世语法”(universale Grammatik)的概念基础上的。刑法学的普世语法,意味着建立一种跨越国界的刑法学的可能性。中国刑法学走过了一条漫长而曲折的道路,有过坎坷,有过屈辱,只有将刑法理论建立在法教义学的基础之上,才能获得刑法学的理论自主性和学术独立性。《德国刑法教科书》虽然只是一部以教科书这种最为通常的体例为思想载体的著作,但其中包含的丰富内容,不啻是一本德国刑法的小型百科全书,中国学者从中受益良多,成为中国刑法学界引用率最高的外国刑法著作之一。
  其四,一个学生
  耶赛克教授曾经长期主持德国马普研究所的工作,使马普所成为举世闻名的外国刑法与比较刑法的研究重镇,同时也为中国刑法学界培养了大批学术人才。在20世纪80年代后期,马普研究所就与中国刑法学界发生了联系。耶赛克教授招收了来自中国大陆的第一名博士生,也是我在中国人民大学法学院求学时的师弟——李海东先生。我清楚地记得在1987年秋天的一个夜晚,我们为第二天即将启程赴德国学习的李海东举行欢送酒会。那时对外开放的大门刚刚开启,我们都期望李海东能够像唐僧一样去西天取得真经。李海东师从耶赛克教授,并于1990年11月获艾伯特一路德维希大学的法学博士学位。其博士论文的题目是《国际刑法的原则:中德国际刑法比较研究》(Die Prinzipien des internationalen Strafrechts: eine vergleichende Untersuchung zwischen dem internationalen Strafrecht der Volksrepublik China und dem der Bundesrepublik Deutschland),该博士论文1991年出版。在该书的前言中,李海东深情地谈到了其导师耶赛克教授的关心与帮助,指出:
  耶师以七五高龄之身,事必躬亲,厚爱有加;从我的工作到生活给予了无微不至的关怀与照顾,使我能在较短的时间内完成了这一工作。本文初稿的每一页上都布满了他密密麻麻的批注,一字一注均极为严格。耶师在刑法和国际刑法领域理论上的建树享誉世界,然虚怀若谷。每遇观点争议,总是以理服人。只要我言之有据,即使与他的观点冲突,也必容纳,并为我的论证提供理论上的帮助。耶师严谨与豁达的学术风范,将永为我今后理论研究之楷模。{8}
  这就是耶赛克教授在一个中国学子心目中的形象。虽然李海东此后没有继续从事刑法理论的研究,但他还是于1998年在中国的法律出版社出版了一本献给恩师耶赛克教授的著作:《刑法原理入门(犯罪论基础)》。该书被李海东在后记中称为是一个常识性的读本,是对世界各国共通的刑法学理与原则的介绍,甚至可以说是耶赛克教授的《德国刑法教科书》的缩写本或者普及版,并且是针对目前状况下的中国刑法学者而写的,因而尽管李海东博士谦虚地说这本小册子里的东西不是他个人的重大理论发现,但该书的针对性还是在中国刑法学界产生了重大的影响。尤其是作为代自序的《我们这个时代的人与刑法理论》一文,可谓慷慨激昂,冲劲十足,对中国以苏俄为主导的刑法理论研究的现状表达了强烈的不满,并提出了许多尖锐的批评,可以说是切中时弊,引起广泛的反响。例如,对中国刑法学界的主流话语——社会危害性理论的批判,对中国实质刑法观的否定,都是令人印象深刻的。在代自序中,李海东博士指出:
  刑罚是国家对于公民权利与利益可能造成损害的最激烈的方式,也是个人与社会发生冲突时可能产生的较严重的后果。因此,刑法在一个社会中最敏锐地体现着国家与公民的关系,以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊病的责任感与态度。对此,耶赛克有一句很贴切的话刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态。”{9}
  耶赛克教授最打动我的也正是这句话,通过这句话我更加深刻地领悟了刑法的精神。在李海东博士的这些叙述中,充满了耶赛克教授的睿智。李海东博士仅仅是耶赛克教授以及马普研究所为中国刑法学界培育的人才中的一个代表。当然,亲身受到耶赛克教授的耳提面命的教诲的人是极为个别的,绝大多数中国学者还是通过耶赛克教授的著作受到刑法理论的启蒙。
  随着中德刑法学术交流的深入发展,耶赛克教授的学术思想越来越多地在中国传播。马克昌教授主编的《近代西方刑法学说史》一书,在其最新的版本中设专节介绍耶赛克教授的刑法思想。{10}该节由德国弗莱堡大学法学院在读博士生熊琦执笔撰写,全面而准确地叙述了耶赛克教授的学术生涯和刑法思想。此外,在我主编的《刑事法评论》第19卷,发表了由樊文博士翻译的托马斯·魏根特教授2005年1月10日在马普研究所祝贺耶赛克教授90岁生日专题研讨会上的讲话,题为《论刑法与时代精神》,我在对此文的介绍中指出:
  论文的题目令我想起李海东博士在其《刑法原理入门(犯罪论基础)》一书的代自序——“我们这个时代的人与刑法理论”中所引的耶赛克教授的一句话:“刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态”。能说出这样的话的人,不愧是刑法学大师。只有将刑法与时代精神联系起来,以刑法理论反映时代精神的刑法学家,才是真正的刑法学者。每当想到这一点,耶赛克教授就使我们高山仰止。〔2〕
  耶赛克教授的去世,不仅是德国刑法学界的损失,也是各国刑法学界的损失。耶赛克教授的刑法理论思想不仅是德国刑法学界的遗产,也是世界性的刑法理论遗产。在耶赛克教授逝世以后,中国刑法学界也以自己的方式纪念耶赛克教授。在我主编的《刑事法评论》第27卷,为纪念耶赛克教授,设专栏发表了两篇文章:{11}一篇是耶赛克教授在1966年7月21日举行的庆祝马普外国与国际刑法研究所并入马普协会仪式上的演讲,题为《马普外国与国际刑法研究所的比较法研究》;另一篇是马普研究所现任所长乌尔里希·齐白教授在耶赛克教授去世后撰写的《纪念汉斯-海因里希·耶赛克教授》一文。上述两篇文章都是由马普所的中国博士生周遵友先生翻译的。进一步发扬光大耶赛克教授的刑法思想,这是对耶赛克教授的最好纪念。
  中国有句古语:盖棺论定。这句话的涵义是,当一个人去世以后,马上就可以对这个人做出正确的历史定位。只有在生前就受到广泛推崇的大师级人物,才能享受盖棺论定的待遇。因为,对于这样的人物,不会有争议。耶赛克教授就是这样的人物,其人其事将永远载入世界刑法学术的史册。
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