也谈“宝马男被反杀”案是否防卫过当

8月27日晚，江苏省昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，引起社会广泛关注。事发时，宝马车内一男子与一名骑电动车男子因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，拿出刀先动手的一方，却被骑电动车的另一方夺刀杀死。在法律的层面，该案与于欢案一样，都是对是否构成“正当防卫”而展开了热烈讨论，今天嘉安律师也谈该案并支持张明楷教授提出的一体化防卫论。
　　关于此案，许多刑法专家也纷纷表达了自己的看法：
　　中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林接受中国之声记者采访时分析，《刑法》第20条规定了正当防卫制度，正当防卫制度针对的是正在进行的不法侵害而实施的自卫行为：
　　从法律层面上讲，正当防卫制度就是针对正在进行的不法侵害而实施的自卫行为，没有超过合理限度的就是正当防卫，由此而给不法侵害人造成损害，主要是人身伤害的，不负刑事责任。
　　如果超出必要性，造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任。
　　阮齐林教授表示，对于正当防卫的认定，有两个基本核心点。
　　一个就是防卫的前提，是针对正在进行的不法侵害，如果不存在不法侵害，当然就不存在防卫。
　　第二个防卫的限度，要求是没有超过合理限度造成重大的损害。这是限度性、合法性的条件。
　　因此，针对昆山砍人案件，阮齐林教授认为，首先存在防卫的前提。
　　纹身男和几个人对电动车车主进行殴打，这个是看得见的，属于不法侵害，继而又拿刀砍他，也属于不法侵害。白衣男子对这样的行为进行反击，来保护自身的安全，具备防卫的前提。
　　但是，防卫的前提有一个很微妙的时间条件。当白衣男子拿刀在手的时候，能不能认为不法侵害已经结束?防卫的必要性已经消失?如果是这样的话，那就认为它后面的行为不具有防卫的意义。就我看来，这个案件中间，防卫的时机应该说还是合适的，它是存在的。
　　阮齐林教授表示，刑法第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，也就是特殊防卫或无过当防卫。
　　从目前披露的信息来看，阮齐林认为构成了特殊防卫，他具体分析说：
　　第一点，他确实还是一个紧急密切的过程。
　　第二点，致命伤是后来追砍形成的，还是当时夺刀的时候行成的，不清楚。
　　第三点，作为防卫的人处在愤怒惊恐之中，非常紧张，每一刀都不一样，这个分寸确实很难拿捏。
　　第四点，面对攻击性特别强的情况，他担心反扑，所以反击比较严厉。这样的做法它还是有一定的合理性。
　　这样一个复杂的案件，确实也是个见仁见智的问题。
　　全国律师协会刑事业务委员会委员、北京紫华律师事务所主任钱列阳认为：
　　关键细节查明才能认定正当防卫，舆论不应干预司法。
　　钱列阳在接受中国之声记者采访时表示，对案件关键细节的查明，对行为认定至关重要。“正当防卫从立法的角度来讲，就是要提倡公民跟犯罪做斗争，大胆地来保护自己合法生命财产的安全。死者是主动挑衅拿刀，所以具有全部的违法性。从技术层面，是正当防卫还是防卫过当，立法的本意是说正当防卫不能超过必要的限度，这个限度指的是制止不法侵害。”
　　钱列阳同时强调：
　　当他夺刀以后，开始砍死者，然后死者跑他又追着去砍，这个过程中，要理解(是否)到了必要的限度，可能还是要看细节。
　　砍了多少刀?砍的顺序是什么?致命的这一刀是在什么情况下砍的?然后这个跑的线路(是什么)?
　　我觉得，还是要严格依照法律，不能够用社会舆论来左右司法判决。
　　北京市尚权律师事务所主任张青松主任认为：
　　“这起案件是比较典型的无限防卫权案例”
　　司法实践中，判断是否构成正当防卫，主要考虑三点：第一个，加害行为是不是正在发生;第二个，实施防卫行为的目的，是不是为了制止侵害行为;第三个，制止侵害行为有没有超过合理限度，造成更大的伤害?也就是说，制止侵害行为和所产生的后果之间的对等性。
　　这三点综合起来，就带来一个问题，“加害行为正在”究竟该如何理解?判断制止侵害行为有没有过度、有没有过限的标准是什么?如果在事情发生之后回看，那么保持超冷静、超理性的态度，能对究竟是正当防卫还是防卫过当做出精准的分析和判断。可是，站在当事人的角度，也许只有金庸小说中的武林高手，才能完成一个符合标准的正当防卫行为，因为只有武林高手才能够在双方的激烈冲突过程中，作出准确预判，自己如果出手会给对方造成什么程度的伤害?也只有武林高手，才能做到即使自己出手也能“点到为止”，不会过度、过限，造成防卫过度。可是，即便在金庸的小说当中，这样的武林高手又有几个人呢?
　　事实上，双方在冲突的过程当中，任何一方都难以做到冷静、理性思考，对正当防卫与防卫过当的判断，不能忽略人在特定环境中的心理因素和情绪。以昆山砍人案为例，在探讨这起案件是正当防卫还是防卫过当，抑或是不是故意伤害时，我们应该看一下刑法第二十条的第三款，第三款对无限防卫权作出了规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。也就是说，只要面对极端加害行为，就可以行使无限防卫权。
　　我认为，司法实践中对法律的理解和运用，必须从立法本意这个角度出发，不能仅从字面上理解法条，更不能被僵化的法条中的文字所束缚。正当防卫的立法本意肯定不是要培养“武林高手”，而是要鼓励公民与犯罪行为作斗争。任何一部法律的立法本意都是惩恶扬善，如果法律实施的后果导致的是善的行为被侵犯，恶的行为没有得到制裁，那么就是对法律的理解出了问题。
　　嘉安律师认为构成正当防卫，是否过当嘉安律师赞同钱列阳先生的观点，需要依据更多的细节来确定。但对其舆论不应干预司法一说存质疑态度!
　　嘉安观点：
　　一、正当防卫是否过当，还需依据更多细节
　　1、纹身男向白衣男子挥刀的性质-----是故意杀人或者故意伤害还是恐吓行为。 如果纹身男挥刀时故意用刀的侧面或者刀背，而且白衣男子在纹身男挥刀时，也看出了是刀的侧面或者刀背，此时不构成特殊防卫，白衣男子的行为构成防卫过当;如果纹身男挥刀时，用的是刀刃，并且有几刀是朝着白衣男子的脖子去的，那么是否过当还需要其他细节来判断。
　　2、纹身男宝马车里是否还有其他凶器。
　　如果宝马车里还有其他凶器，纹身男刀具掉落被夺后往车的方向逃，那么白衣男对其的追砍应当被认为防卫适时;如果宝马车里没有其他凶器，此时存在两种意见：第一种认为：此时车里没有凶器，纹身男向车的方向逃对白衣男没有紧迫的危险性，其之后对纹身男的砍杀不为防卫行为;第二种认为：此时车里没有凶器，但是白衣男争抢刀后对纹身男的砍刺行为，是一体的，具有连续性，应当认为是防卫行为，通过“正当防卫一体论”也可以看出张明楷教授也是此种观点。嘉安律师赞同第二种观点，我们觉得，车内有没有其他凶器不重要，重要的是刀是从车内拿出来的，而且也存在纹身男进入车内开车撞击白衣男，因此基于该两点，纹身男向宝马车的方向跑，对白衣男来说对其来说存在紧迫危险性，白衣男完全有理由相信，纹身男向车的方向跑这是要再去拿刀哇，这是要开车撞我啊。因此车内有没有刀，影响到的是白衣男防卫过当时量刑，而非对是否构罪产生影响。
　　3、纹身男没能进入宝马车，再继续逃跑的过程中白衣男对其的砍刺行为。
　　对于这一阶段的行为，有观点认为需要依据白衣男对其纹身男造成致命伤的时间来判断，如果在此之前就造成了致命伤，跑过宝马车继续逃跑的过程中造成的都是轻微伤，那么防卫不过当;如果致命伤在继续逃跑的过程中造成的，那么存在防卫过当。这种观点在司法实务中经常得到运用。但这也对防卫人的要求过于苛刻!
　　4、与纹身男一起的其他人，对白衣男的暴力情节。
　　这主要考虑的是，如果白衣男不继续对纹身男砍刺，等纹身男有喘息机会后与其他人一起对白衣男实施侵害的可能性。如果纹身男有喘息之机与其他人一起，联合对白衣男进行围攻，那么白衣男即纹身男的继续砍刺是合理的。
　　当然除了上面的细节之外，还有其他的细节需要确定，比如当时纹身男与白衣男之间的对话内容，其他人的对话内容;纹身男致命伤几处，何时受的伤等等。
　　因此，白衣男是否构成防卫过当还需以后侦查机关披露的更多细节来判断。
　　嘉安律师也通过大数据搜索到：有将近12500份刑事判决书中，辩护人采用“正当防卫”进行辩护，只有20分得到支持，不严谨的逻辑推理得到的结论是：6000次的防卫行为，只有1次是防卫没有过当的!可见，正当防卫的条件非常严苛。这也引出了这样一句笑语：正当防卫还得靠跑!
　　虽然我国的刑法认为犯罪的本质是结果无价值，对某行为是否是犯罪行为，需要站在事后的一般人的客观角度进行判断。(此时，支持行为无价值论的会说：那你用结果无价值去解释一下举动犯、危险犯等等，在此小编不与讨论，因为偏题了)但是对于正当防卫的判断，不应以一个理性的人的思维和客观的事实进行判断，需要带有当事人当时的情绪，去进行一般的判断而非理性的判断。因为，大多数的防卫人是被不法侵害人激怒或者因恐惧而丧失理性进行防卫的，应该降低防卫人的判断标准。 此外，在判断方法上，本文支持“一体防卫论”。对于明显连续的防卫行为，不应进行分割判断;应该从头到尾进行判断，视为一个行为，而非数个行为即认为前一个行为是正当行为，后面的行为不是。
　　二、对“舆论干预司法”一说的质疑
　　对有些学者纷纷呼吁舆论不能干预司法，该说法的理论基础无非是不允许多数人的暴力，司法应具有独立性，不应因舆论为导向，小编对此持质疑态度。
　　1、舆论能否干预司法
　　首先，舆论指的是大家的议论，既然是议论那么肯定存在不同观点的分歧，如果法院的判决与大多数人的观点是一致的，那么就要认为是舆论起作用吗?该份判决书难道不应视为国民朴素的法情感的反应和体现吗!难道不应视为是依据法律的规定和精神作出的吗!
　　其次，如果司法能够完全独立，那么舆论还能干预司法吗?
　　最后，如果认为舆论干预司法，那么干预司法的是行政权或者其他权利，而不是舆论。因为这些权力为了社会稳定，为了平息舆论，而主动去干预司法。
　　2、舆论不能干预司法的结果限制了民众的言论自由
　　司法的独立，不是要排除其本身之外的影响，而是要其自身真正的独立，只有自身真正的独立，那么还有什么能对其进行干预的呢?所以说，司法的独立还需加强内功的修炼。言论自由是我国宪法赋予公民的权利，不能随意剥夺，公民对有违法律、有违社会道德、公序良俗的行为有表达批评、表示愤慨的权利，有维护社会正气，维护法律的义务。因此，某个具有社会恶劣影响的事件发生，不能以冠冕堂皇的“舆论不能干预司法”来阻止民众对犯罪人的谴责，阻止民众对事件表达自己意见的权利。
　　当然小编对“舆论不能干预司法“一说的质疑，并不是认同造谣者、发布民族仇恨、反动反政府等言论的支持!
　　嘉安律师提示您：
　　1、依据刑法第20条的规定，第一、二款规定的是一般正当防卫，第三款规定的是特殊防卫或者又称无限防卫。一般正当防卫存在防卫过当的问题，特殊防卫不存在防卫过当的问题，即使造成死亡结果，也不承担刑事责任。
　　法律依据：
　　《刑法》第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
　　2、正当防卫构成要件：
　　(1)、正当防卫所针对的，必须是不法侵害;(2)、必须是在不法侵害正在进行的时候;(3)正当防卫所针对的、必须是不法侵害人;(4)、正当防卫不能超越一定限度。
　　3、正当防卫是刑法出罪事由，其与防卫过当都不是刑法分则中的罪名。