刑事和解程序中“从宽处罚”之解析与适用

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，在特别程序编第二章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序(简称“刑事和解程序”)，实现了刑事和解的法制化。 
　　一、刑事和解程序概述
　　(一)刑事和解程序的概念和特征
　　在吸收学术研究成果、总结实践经验的基础上，2012年新修订的《刑事诉讼法》将刑事和解程序规定在特别程序编第二章，自第277条至第279条共计3个法律条文，涉及当事人和解的范围、对象、条件以及方式等基本问题。根据刑事诉讼法的规定，刑事和解程序是指在特定的公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解且双方自愿达成和解协议后，公安司法机关在对和解协议审查确认的基础上，对犯罪嫌疑人、被告人进行从宽处理的一种特别程序。
　　刑事和解程序有以下主要特征：
　　1.程序的内容特殊
　　本来，当事人和解的内容是仅涉及民事部分，当事人处分的是他们的民事权利，并不涉及刑事部分。我国兴起刑事和解制度改革，盖因现行的被害人损失回复制度存在重大瑕疵，犯罪被害人补偿制度缺位以及附带民事诉讼制度因执行不力而被虚置，无法及时充分恢复被害人所遭受的损失。因此，刑事和解制度实际上发挥着补偿被害人损失的功能。[1]但是，当事人和解发生在刑事诉讼过程中，和解的内容既包括了当事人对刑事部分的忏悔和谅解，也包括了当事人对刑事部分处理的意见表达，且民事部分的和解最终对案件处理产生影响，办案机关会在综合各种因素的基础上，对加害人作出较为宽缓的处理。
　　2.程序的构造特殊
　　当事人和解的内容决定了当事人和解的程序构造。当事人和解的公诉案件诉讼程序是一种有特殊构造的诉讼程序。[2]当事人和解的公诉案件诉讼程序，由以下几个环节构成：第一，双方当事人协商，自愿达成和解协议；第二，办案机关对当事人达成的和解协议进行审查；第三，办案机关依法确认当事人达成的和解协议，主持制作和解协议书；第四，依据当事人达成的和解协议书，对刑事案件进行处理或提出处理意见。
　　3.程序的范围特殊
　　当事人和解的公诉案件诉讼程序只适用于特定公诉案件。当事人和解的公诉案件诉讼程序有明确的适用范围，并非所有的公诉案件都可以适用该程序。在公诉案件引入和解的同时，又限定其范围，体现了国家既积极又审慎的态度。
　　(二)刑事和解程序的适用条件
　　根据《刑事诉讼法》277条的规定，适用刑事和解程序，应当符合以下条件：
　　1.案件条件
　　当事人和解的公诉案件诉讼程序只造用于特定的公诉案件。特定的公诉案件范围可以从正、反两个方面来理解。
　　(1)可以适用的案件
　　一是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。所谓民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益、家庭关系的纠纷以及其他日常生活中发生的纠纷。据此，如果因这些民间纠纷引发的案件涉嫌刑法分则第四章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章规定的侵犯财产罪，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的，可以适用该程序。二是除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
　　(2)不可适用的情况
　　虽然犯罪嫌疑人、被告人涉嫌前述两类犯罪，但如果其在五年以内曾经故意犯罪的，则不适用该程序。
　　(3)案件事实清楚，证据确实、充分
　　根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》496条和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》510条的规定，适用当事人和解的公诉案件诉讼程序还应当符合案件事实清楚，证据确实、充分这一条件。
　　2.和解条件
　　适用当事人和解的公诉案件诉讼程序，除了具备特定的公诉案件条件外，还需具备和解条件。和解条件包括三个方面内容：
　　(1)犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪
　　犯罪嫌疑人、被告人必须承认犯罪事实，深刻认识到自己事实的行为对被害人造成了伤害，并以赔偿损失、赔礼道歉等方式表示悔过。
　　(2)被害人谅解
　　对于加害方的真诚悔罪，被害方包括被害人及其法定代理人或者近亲属需明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解
　　(3)双方自愿达成和解协议
　　自愿性是刑事和解的前提条件，犯罪嫌疑人、被告人通过真诚悔罪表达和解意愿，被害人通过谅解表达和解意愿，进而双方自愿达成和解协议。
　　(三)刑事和解的具体程序
　　根据《刑事诉讼法》278、279条的规定，当事人和解的公诉案件诉讼程序包括以下几个步骤：
　　1.当事人达成和解
　　当事人达成和解是当事人和解的公诉案件诉讼程序的开端。刑事案件发生之后，当事人双方即可以接触，进行和解；公安机关、人民检察院和人民法院受理案件后，认为有和解可能，并符合法律规定的刑事和解案件范围的，也可以建议或促进当事人和解。因此，可以认为，刑事和解程序的启动权由诉讼当事人和有权机关共同行使。[3]
　　2.公安司法机关听取意见
　　双方当事人达成和解后，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见。
　　3.审查和解协议
　　公安司法机关审查和解的内容，主要是和解的自愿性和合法性。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》515条规定，“人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查，重点审查以下内容：(1)双方当事人是否自愿和解；(2)犯罪嫌疑人是否真诚悔罪，是否向被害人赔礼道歉，经济赔偿数额与其所造成的损害和赔偿能力是否相适应；(3)被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人予以谅解；(4)是否符合法律规定；(5)是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益；(6)是否符合社会公德。”
　　4.制作和解协议书
　　经过听取意见和审查，如果公安司法机关认为和解的达成和内容符合自愿、合法原则，应当召集双方当事人制作和解协议书。和解协议书应载明各项和解的内容，并由双方当事人签名。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对和解协议书内容的规定，和解协议书一般应当包括以下内容：(1)犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；(2)犯罪嫌疑人、被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等；(3)被害人自愿和解，请求或者同意对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处罚。此外，也可以载明双方当事人的基本情况、案件的主要事实和主要证据、提起附带民事诉讼的由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼等事项。
　　5.案件处理
　　经过公安司法机关确认制作的和解协议书，可作为公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人宽缓处理的依据。根据达成和解协议所处的不同阶段，办案机关对当事人和解的公诉案件应采取相应的处理。
　　第一，对于侦查阶段达成和解协议的案件，公安机关在移送起诉时可以向人民检察院提出从宽处理的建议。从宽处理的建议可以是建议检察机关作出不起诉处理，也可以是建议检察机关向人民法院提出从宽处罚。
　　第二，对于审查起诉阶段达成和解协议的案件以及公安机关移送起诉提出从宽处理建议的和解案件，人民检察院在起诉时可以向人民法院提出从宽处罚的建议。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，还可以作出不起诉的决定。
　　第三，对于审判阶段达成和解协议的案件以及人民检察院起诉提出从宽处罚建议的和解案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
　　二、刑事和解程序中“从宽处罚”解析
　　关于刑事和解的法律后果[4]，刑事诉讼法第279条规定：“……人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”显然，刑事和解程序中的“从宽处罚”不是程序性规定，而是具有实体意义的规定。那么，这里的“从宽处罚”应做何理解？本文欲对其做出相对合理的解释。
　　(一)缘起：“从宽处罚”的官方解读差异化
　　对于刑事和解程序中的“从宽处罚”，全国人大常委会法制工作委员会的解释是，“这里规定的从宽处罚，是指对犯罪嫌疑人、被告人从轻或者减轻处罚。”[5]全国人大常委会法制工作委员会刑法室亦做同样解读。[6]同年9月22日，在苏州昆山举行的“刑事和解制度”论坛上，最高人民法院相关负责人指出，“法律规定人民法院可以对和解案件依法从宽处罚，怎么理解‘依法从宽处罚’？刑事和解是放在特别程序的章节里的，从宽，是一个刑事政策的导向，不是刑法条文里的从轻、减轻或免除。”[7]为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，2012年底，最高人民检察院、最高人民法院先后公布了相关司法解释。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(简称《刑事诉讼规则》)第520条给出的解释是：“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第505条第1款规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”
　　上述解释表明，第一，官方对“从宽处罚”存在不同理解。有的机关未作具体解释，以最高人民检察院为代表；有的机关则作出具体解释：是一种刑事政策或刑事政策导向，以最高法院相关负责人的观点为代表；包括从轻、减轻处罚，以全国人大常委会法工委的解释为代表；包括从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及适用非监禁刑，以最高人民法院《刑事诉讼法解释》为代表。第二，官方对“从宽处罚”理解差异悬殊。不同机关有不同看法，即使同一机关亦有不同理解，而且差异较大。如最高法院相关负责人认为，从宽处罚是一种刑事政策或刑事政策导向，不是刑法条文里的从轻、减轻或免除处罚；最高人民法院《刑事诉讼法解释》则认为，从宽处罚包括从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及适用非监禁刑。
　　对于刑事和解程序中的“从宽处罚”，为何有如此之多而且差异较大的解释？“从宽处罚”这一看似熟悉、明确、清晰的用语，为什么一下子变得陌生、不明确、模糊起来？笔者认为，在现有法律框架理内，如何解刑事和解程序中的从宽处罚，应分不同层次进行。首先，“从宽处罚”的性质是什么？从宽处罚规定在法律中，它要么是法律概念、要么是法律规范，抑或是法律原则。其次，“从宽处罚”的内涵是什么？是刑罚轻缓化，还是非犯罪化、非刑罚化。再次，从宽处罚的具体表现形式有哪些？以下围绕这些问题进行探讨。
　　(二)探微从宽处罚"的性质内涵明晰化
　　1. “从宽处罚”的性质
　　(1)刑事和解程序中的“从宽处罚”不能理解为刑事政策或刑事政策导向
　　“政策是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般来说是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。”[8]尽管基于实定法的不足和变革社会的情形，政策发挥了对法律的调节作用具有一定正当性。但是，政策与法律的冲突随处可见。“政策与法律之间的博弈应何去何从？政策与法律之间的博弈可谓此消彼长，但绝不至于一方唱罢，一方登场。政策，上不能超越法律的界限，下决不至于被禁绝适用，此中的范围大小，既取决于法律体系的完备程度，也取决于社会的情势变更。”[9]这同样适用于刑事政策与刑事制度。宽严相济刑事政策是我国基本刑事政策，对刑事立法、刑事司法均具有指导意义。但是，“宽严相济刑事政策作为抽象的政策，其自身并不能发挥应有的作用，其精神需要用具体的法律和制度来承载和体现，其实施亦需要有具体法律制度的配套和保障。”[10]刑事和解正是贯彻和落实宽严相济刑事政策的重要方式和途径。虽然刑事政策介入刑事制度具有必然性，但刑事政策与刑事法律的冲突必须在刑事法治视野中通盘考虑。2012年新《刑事诉讼法》对刑事和解明确规定，刑事和解实现了从政策性到制度化的成功转型。刑事和解制度化后，其所表征、体现的刑事政策已经内化在具体的法律条文中，对于制度化的刑事和解，只应按照法律要素来衡量，而不能再以政策依据来对待。对此，1997年《刑法》删除“惩办与宽大相结合的政策”以及2011年《刑法修正案(八)》将“坦白从宽”法定化，是很好的例证。在刑事法律中，除了1979年《刑法》规定了惩办与宽大相结合的政策，并无政策规定，考虑到惩办与宽大相结合的政策的内涵与精神已经内化在具体的法条中，1997年《刑法》不再明确规定惩办与宽大相结合的刑事政策。[11]为进一步落实坦白从宽刑事政策，最终2011年《刑法修正案(八)》将“坦白从宽”法定化。[12]因此，尽管可以说，刑事和解是实现宽严相济刑事政策的方式，宽严相济刑事政策是刑事和解入法的政策背景。但不能认为，刑事和解程序中的“从宽处罚”就是刑事政策或者刑事政策性导向。
　　(2)刑事和解程序中的“从宽处罚”不是法律概念，也不是法律规则
　　否定了刑事和解程序中“从宽处罚”的政策理解，那就应回归法律理解。“综观各家关于法律要素的学说，法律规则、原则、概念三要素说有较强的说服力。”[13]刑事和解程序中的“从宽处罚”，可先从法律概念、法律规则来解释。刑事和解不仅涉及刑事诉讼的程序问题，更涉及实体问题。达成刑事和解协议，最终会对刑事责任产生影响。刑事和解程序中的“从宽处罚”就是这种影响的体现。因此，刑事和解程序中的“从宽处罚”承载的是实体性规定。
　　第一，既然其承载着实体内容，那么，刑事诉讼法为何不直接使用刑法中的从轻、减轻、免除处罚的表述呢？基于实体法与程序法的关系，刑事诉讼法不宜直接使用。实体法与程序法存在权限界分，刑事诉讼法只能规定程序和程序性结果，而不能规定实体性结果，刑法和刑事诉讼法必须遵守法律权限界分要求。刑法规范是刑事诉讼法规范的前提，而不是相反。由于刑法尚未规定刑事和解，如果程序法于实体法对实体内容未做出规定之际，通过某种程序创设某种实体制度，不具有正当性、合法性。显然，刑事诉讼法在刑事和解程序中规定刑事和解从宽处罚，不是无心之失，而是有意为之。
　　第二，既然刑事诉讼法有意为之，不使用刑法中的从轻、减轻、免除处罚，而使用从宽处罚一词，就不免令人生疑：这里的从宽处罚是刑法中的从轻、减轻、免除处罚吗？“即使程序法中规定实体结果是一种迫不得已的选择，即使可以从法律拟制的角度论证其特定的合理性，即使可以法制转型的特殊阶段来容忍超常规的立法方式，但我们还是要牢记法律体系之间的协调性要求。”[14]刑法中并无从宽处罚一词，从宽处罚只是理论上对刑法规定的从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的概括。由此产生的问题是：从宽处罚指代不明易造成使用混乱。既然从宽处罚是理论概括，那么，从宽处罚可以整体使用，也可以独立使用：从轻处罚是从宽处罚，减轻处罚也是从宽处罚，从轻、减轻、免除处罚还是从宽处罚。因此，从宽处罚究竟是从轻处罚还是从宽处罚，不可避免地产生使用上的混乱。如果将仅从宽处罚限制在整体上适用，从宽处罚将成为从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的上位概念，又使从宽处罚难以承受之重。“本条中出现了从宽处理、从宽处罚这两个较为模糊、内涵和外延不够明确的概念。这使得法律的确定性受到一定程度的折损。”[15]从法律体系的协调性看，刑事和解程序中的“从宽处罚”与刑法中的从轻、减轻、免除处罚之间仍然存在不协调之处。
　　综上，刑事和解程序中的从宽处罚，如果作为一个法律概念，显然存在指代不明的问题，而且，将刑事和解程序中的从宽处罚仅仅作为一个法律概念，就失去了其应有之意；如果作为一个法律规则，则又存在超越实体法与程序法的权限界分问题和实体法与程序法的协调性问题。