关于药家鑫自首情节的再思考

发布日期：2018-09-25 作者：单义律师

2011年6月7日上午，经最高人民法院核准，药家鑫因犯故意杀人罪被执行死刑。此后，药家鑫的父亲药庆卫认为，王辉的代理人张显在微博上编造了许多子虚乌有的事实，把药家鑫说成“官二代”或“富二代”，意在让广大不知情的网民产生仇恨。2011年8月4日，药庆卫向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，状告张显名誉侵权。2012年7月31日，法院一审判决张显败诉，张显应当自判决生效之日起30天时间内在微博上每天不间断对药庆卫发布道歉微博，不得删除，同时删除之前的造谣诽镑微博，另外张显须向药庆卫支付1块钱的精神赔偿。{1}张显的微博言论究竟在多大程度上影响了药家鑫案的判决结果？如今，药家鑫故意杀人案已非社会热点，我们终于可以冷静而理智地对该案进行再度思考了。
　　一、药家鑫案的基本情况
　　（一）药家鑫案的基本案情和审理过程
　　2010年10月20日22时30分许，被告人药家鑫驾驶陕A419NO号红色雪佛兰小轿车从外国语大学长安校区由南向北行驶返回西安市区，当行至西北大学西围墙外翰林南路时，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药家鑫下车查看，见张妙倒地呻吟，因担心张妙看到其车牌号后找麻烦，即拿出其背包中的一把尖刀，向张妙胸、腹、背等处捅刺数刀，致张妙主动脉、上腔静脉破裂大出血当场死亡。杀人后，药家鑫驾车逃离，当行至翰林路郭南村口时，又将行人马海娜、石学鹏撞伤，西安市公安局长安分局交警大队郭杜中队接报警后，将肇事车辆扣留待处理。同月22日，长安分局交警大队郭杜中队和郭杜派出所分别对药家鑫进行了询问，药家鑫否认杀害张妙之事。同月23日，药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案，如实供述了杀人事实。2011年4月22日，西安市中级人民法院一审以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身。2011年5月20日，陕西省高级人民法院二审裁定驳回药家鑫的上诉，维持原判。随后，最高人民法院迅速核准死刑，药家鑫于2011年6月7日上午被执行死刑。
　　（二）对药家鑫案辩护情况的分析
　　1.药家鑫案的一审辩护
　　一审辩护人建议对药家鑫从轻处罚并提出了四点辩护理由：第一，药家鑫有自首情节；第二，药家鑫系激情杀人；第三，药家鑫系初犯、偶犯，认罪态度好，真诚悔罪；第四，愿意赔偿被害人亲属的经济损失。但是，一审法院逐一否定了这四个辩护理由，最终没有采纳从轻处罚的辩护意见。{2}
　　一审判决书首先否定了辩护人提出的三个从轻处罚理由：第一，关于药家鑫系激情杀人的辩护理由。一审法院认为，激情杀人一般是指由于被害人的不当言行引起被告人的激愤而实施杀害被害人的行为，本案被害人张妙从被撞倒直至被杀害，没有任何不当言行，被告人药家鑫发生交通事故后杀人灭口，明显不属于激情杀人，故辩护律师的此项辩护理由不能成立。第二，关于药家鑫系初犯和偶犯的辩护理由。一审法院认为，初犯和偶犯作为从轻处罚的情节，只适用于未成年人犯罪和情节较轻的犯罪，对故意杀人这样严重的刑事犯罪，尤其是本案如此恶劣、残忍的故意杀人犯罪，显然不能因此而从轻处罚，故辩护律师的此项辩护理由亦不能成立。第三，关于药家鑫及其父母愿意赔偿经济损失的辩护理由。一审法院认为，附带民事诉讼原告人不接受药家鑫父母以期获得对药家鑫从轻处罚的赔偿，故不能以此为由对药家鑫从轻处罚。一审法院对上述三个辩护理由的否定是有理有据的，笔者基本赞同。
　　上述三个辩护理由被一审法院否定之后，药家鑫的辩护理由从四个锐减为一个自首情节，使药家鑫的处境变得极为不利。随后，一审判决书又进一步否定了将药家鑫的自首情节作为从轻处罚理由的辩护意见：被告人药家鑫作案后虽有自首情节并当庭认罪，但纵观本案，药家鑫在开车将被害人张妙撞伤后，不但不施救，反而因怕被害人看见其车牌号而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深；被告人药家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重；被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，丧失人性，人身危险性极大，依法仍应严惩，故药家鑫的辩护律师所提对药家鑫从轻处罚的辩护意见不予采纳。一审法院使用类似排比的修辞手法强化了不应对药家鑫从轻处罚的理由：“犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深”，“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重”，“杀人灭口，丧失人性，人身危险性极大”。面对这一连串的否定性评价，被一审判决书“轻描淡写”的自首情节更显势单力薄了。
　　2.药家鑫案的二审辩护
　　药家鑫及其辩护人提出了四点上诉理由：第一，原判决对“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重”的定性不当。原因是“案发在车辆少和行人少的郊区路上；路灯暗，光线不如白天的好，药家鑫高度近视眼神不好；杀张妙身上的部位比较乱，药本人也不知道杀了多少刀，致命仅有一刀，是激情和瞬间作案；是由平时的抑郁和压力所致。第二，西安中院认可了药家鑫的自首情节，却未按自首减轻判罚。第三，药家鑫是初犯、偶犯，父母又进行积极地赔偿。第四，根据国家目前针对死刑的慎重态度，中院量刑过重。{3}陕西省高级人民法院经审理后认为，药家鑫开车撞倒被害人张妙后，为逃避责任将张妙杀死，其行为构成故意杀人罪。药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但药家鑫开车将被害人撞倒后，为逃避责任杀人灭口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等处连续捅刺，将被害人当场杀死，其犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，属罪行极其严重，虽系初犯、偶犯，并有自首情节，亦不足以对其从轻处罚。故裁定驳回药家鑫的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。{4}
　　药家鑫及其二审辩护人提出了有关药家鑫案死刑适用的三个关键问题：第一，认定药家鑫“犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，属罪行极其严重”是否得当？第二，如何看待药家鑫在父母陪同下到公安机关投案自首的量刑意义？第三，以“犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，属罪行极其严重”为由否定药家鑫自首情节的从轻辩护功能是否符合我国关于故意杀人犯罪的死刑政策？下文将以这三个问题为线索展开分析和论证。
　　二、药家鑫自首情节的意义
　　根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。我国刑法理论通说将自首称为可以型从宽量刑情节，既可以从宽处理，也可以不从宽处理。但是，就药家鑫案的具体情况而言，仅仅引用刑法第六十七条的规定，以药家鑫成立自首为由建议对其从轻处罚的辩护意见是明显缺乏说服力的，药家鑫案的一、二审辩护的失误之处在于没有对药家鑫自首情节的量刑意义进行深度的分析和论证。
　　（一）自首情节的政策意义
　　关于自首情节对于故意杀人案件的量刑意义，1999年《最高人民法院全国法院维护农村稳定刑事审判工作会谈纪要》（下文简称《纪要》）指出：“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。根据我国刑法总则的规定，法定从轻处罚情节包括未成年、限制刑事责任能力的精神病人、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、自首、立功和坦白。其中，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯和胁从犯属于一般不宜认定故意杀人罪行极其严重的法定从轻处罚情节，未成年属于法定不能适用死刑的从轻处罚情节，限制责任能力的精神病人属于一般情况下不宜适用死刑或者死缓、特殊情况下不宜适用死刑的法定从轻处罚情节。因此，对罪行极其严重的故意杀人犯罪来说，究竟哪些法定从轻罚情节可以作为判处死缓的理由，人民法院实际上需要判断的只有自首、坦白和立功三种情节，相比较而言，自首和坦白在司法实践中较立功更为常见。{5}
　　《刑事审判参考》是最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的刑事审判业务指导和研究性连续出版物，于1999年至2010年期间共出版发行了77期。其中，指导案例、大案传真和裁判文书三个栏目共选编了66起最终以故意杀人罪追究被告人刑事责任的案件，从量刑结果来看，包括33起死刑案件、20起死缓案件、6起无期徒刑案件和7起有期徒刑、缓刑或者免予刑事处罚案件。该66起故意杀人案件的量刑结论从正反两个方面说明自首情节对认定死刑不是必须立即执行具有重要意义。从正面来看，在20起死缓案件中，有10起案件的裁判理由是被告人具有法定从轻处罚情节，其中，王勇案、赵春昌案、张义洋案、张栓厚案、官其明案、闫新华案、王乾坤案、翁见武案和张东生案等9起案件的被告人有自首情节，李典案的被告人被鉴定确认为限制刑事责任能力的精神病人。从反面来看，在33起死刑案件中，有29起案件没有任何法定从轻处罚情节，另外4起案件的被告人虽有法定从轻处罚情节，但因故意杀人的犯罪情节极为恶劣而没有对被告人从轻处罚，分别是抢劫犯罪后为灭口而故意杀人未遂的王元帅等案、强奸犯罪后为灭口而故意杀人未遂的覃玉顺案、虽有自首情节但造成4死亡1人重伤的王斌余案以及虽有自首情节但造成5人死亡1重伤的吴中胜等案。以上分析情况表明，《纪要》充分肯定了以自首为主要代表的法定从轻处罚情节的辩护功能，故意杀人案件的审判实践也很好地贯彻了《纪要》的精神。
　　（二）药家鑫自首的程序意义
　　自首的程序意义是指自首情节对案件的及时侦破与顺利审判所具有的积极作用。刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面，有利于案件的及时侦破与审判，另一方面，促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。{6}在不同的故意杀人案件中，自首的程序意义存在程度上的差异。以闫新华故意杀人、盗窃案为例：被告人闫新华，男，1959年11月7日出生，2001年8月因盗窃罪、伪造居民身份证罪被判处有期徒刑二年，2002年12月13日刑满释放。2003年10月中旬一天的22时许，闫新华将一妇女带至海淀区北蜂窝路15号院1号楼207号家中留宿。次日凌晨4时许，闫新华趁该妇女熟睡之机，用铁锤猛砸其头部，致其中度颅脑损伤死亡。后闫新华将该妇女的尸体肢解，拋弃于海淀区莲花桥西北角垃圾堆、宣武区广安门桥下护城河等处。2003年12月4日23时许，闫新华携带铁锤、绳子等凶器到北京市海淀区北京交通大学东路41号院1号楼地下室12号内，与徐某（女，40岁）同宿。次日凌晨6时许，闫新华趁徐某熟睡之机，用铁锤猛打徐某的头部，并用尼龙绳欲将徐某勒死，因徐某奋力反抗搏斗，闫新华杀人未遂。2004年2月28日，闫新华因涉嫌犯盗窃罪被查获归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的上述两起故意杀人和其他盗窃罪行。北京市第一中级人民法院一审以故意杀人罪判处闫新华死刑，北京市高级人民法院二审认为，闫新华在刑满释放后五年以内又犯罪，系累犯，故对其所犯故意杀人罪、盗窃罪依法应当从重处罚。但鉴于闫新华在因涉嫌犯盗窃罪被羁押期间，如实供述司法机关尚未掌握的两起故意杀人犯罪事实并指认拋尸现场，系自首，其所犯部分故意杀人罪系未遂，故对闫新华所犯故意杀人罪可判死刑，不立即执行，改判闫新华死缓。{7}闫新华实施故意杀人犯罪两起，将第一名被害人杀害后又碎尸灭迹属于情节极为恶劣，又属于依法应从重处罚的累犯。但是，如果没有闫新华的主动供述，公安机关可能永远都不会破获其实施的两次故意杀人犯罪。而且，闫新华如实供述自己的罪行并指认拋尸现场为司法机关提供了确实充分的证据，为案件的顺利审判提供了有利条件。因此，二审改判闫新华死缓的主要原因是闫新华的自首对该案的侦破和审判具有重大意义。
　　那么，药家鑫的自首对于案件侦破和案件审理有什么意义呢？这需要对药家鑫案一审判决书所载的证据情况进行详细分析。从时间顺序上看，在药家鑫投案自首之前，公安机关收集到的证据有：（1）郭杜派出所受理公民报警情况登记表、接受刑事案件登记表；（2）现场勘查笔录、照片、现场示意图和提取痕迹物品登记表；（3）对陕A419NO号雪佛兰轿车勘察笔录及照片、移交证明；（4）西安急救中心院前病情告知书及尸体检验鉴定报告和尸检照片；（5）长安公安分局交警大队交通管理行政强制措施凭证、道路交通事故当事人陈述材料、交通事故现场图、移交证明及郭杜交警中队对药家鑫的询问笔录；（6）非现场目击证人朱应福、王德鹏、贺兴柱、殷铁栋、宋建军、宋金生、证人江大亮、李仕贤、张凯、白婷、张平选、王辉的证言。药家鑫自首以后公安机关收集到的证据有：（1）提取笔录、照片及指认笔录证实：2010年10月23日，民警在药家鑫的指认下，在郭杜街办邮电北路段路西的草丛中提取一把单刃尖刀（刃长约33cm，刀刃上有血迹，刀把系黑色）；从药家鑫身上提取一条灰色牛仔裤，一双李宁牌运动鞋，裤子和鞋上有血迹。（2）鉴定结论证实，经DNA检验，现场地面血泊、匕首上血、陕A419NO 号红色雪佛兰轿车副驾驶座位脚垫上血、药家鑫裤子和鞋上血均系张妙所留的可能性为99.99%。（3）被告人药家鑫的供述。（4）证人药庆卫、段瑞华（药家鑫的父母）和证人刘苗（药家鑫的女友）的证言。
　　如果药家鑫不投案，公安机关能否侦破该案？由于警方在药家鑫投案前已经从药家鑫的车上提取到了被害人张妙的血迹，该血迹的DNA鉴定结论出来的时候该案自然告破。但是，DNA鉴定是需要时间的，药家鑫在公安机关得到鉴定结论之前投案毕竟还是帮助警方提前侦破了案件。药家鑫如实供述自己的罪行对案件的顺利审判有什么意义？从证据的属性来看，该案能够证明药家鑫故意杀人犯罪经过的直接证据只有药家鑫的如实供述；从证据内容的关联性来看，在药家鑫投案自首之前，警方只有从药家鑫的车上提取到的被害人张妙的血迹和一份DNA鉴定结论两份重要证据。药家鑫投案自首后为警方带来了数量更多且对案件事实的认定具有重要意义的证据，包括杀人凶器以及溅到药家鑫裤子和鞋上的被害人的血迹以及相关DNA鉴定结论。可见，药家鑫的投案自首为人民法院最终能够认定其犯罪事实清楚且证据确实充分做出了“巨大贡献”。
　　（三）药家鑫父母陪同自首的量刑意义
　　对犯罪人的亲友积极促成犯罪人投案自首或者积极协助司法机关拘捕犯罪人的情况，最高人民法院曾先后两次通过司法解释性文件充分肯定了此类行为的量刑意义。2010年2月8日出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”另外，2010年12月22日出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”
　　在上述两个司法解释性文件出台之前，最高人民法院对计永欣案的死刑复核结论已经将两个司法解释性文件的精神体现得淋漓尽致了：2000年3月1日上午9时许，被告人计永欣到被害人林向荣（系计父朋友）家，以其开车将他人的猪撞死需要赔偿为借口，向林向荣借钱。林向荣知道计在说谎并对其予以指责，双方为此发生争执、厮打。在厮打过程中，计永欣用烟灰缸击打林的头部，又用斧子、菜刀砍林向荣的头、颈部，致使林向荣当场死亡。之后，计永欣进入林的卧室，搜得现金5100元及部分衣物后逃离现场。2000年3月16日，计永欣逃至其舅家，其舅劝计永欣投案自首，计永欣表示同意，其舅担心计永欣反悔，于当晚让计永欣的舅妈报案，公安机关将计永欣抓获，计永欣归案后如实供述了自己的犯罪事实。大庆市中级人民法院一审认为，计永欣有自首情节可依法从轻处罚，以故意杀人罪判处计永欣死缓。大庆市人民检察院认为计永欣不成立自首而提出抗诉，黑龙江高院二审认为，计永欣不成立自首，撤销一审判决并以抢劫罪判处计永欣死刑。2002年1月2日，最高人民法院经复核认为，鉴于计永欣的亲属积极规劝其投案自首，并主动到公安机关报案，计永欣归案后亦能坦白其犯罪事实，裁定撤销二审判决并以故意杀人罪判处计永欣死缓。{8}
　　三、对否定药家鑫自首意义的裁判理由的分析与评价
　　一审法院、二审法院和最高人民法院没有将药家鑫的自首情节作为从轻处罚的依据，具体裁判理由可以概括为以下三点：第一，药家鑫故意杀人犯罪动机极其卑劣；第二，药家鑫故意杀人犯罪手段特别残忍；第三，药家鑫故意杀人罪行极其严重。
　　（一）关于故意杀人罪行极其严重
　　刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”对故意杀人犯罪的死刑适用标准而言，上述两个刑法条文的内容可以概括为：对于罪行极其严重且必须立即执行死刑的故意杀人犯罪分子，应当判处死刑立即执行；对于罪行极其严重但不是必须立即执行死刑的故意杀人犯罪分子，可以判处死刑缓期二年执行。可见，罪行极其严重只是对犯故意杀人罪的被告人适用死刑的前提条件之一，至于是适用死刑立即执行，还是适用死刑缓期二年执行，则需要进一步判断应否必须对被告人立即执行死刑。笔者认为，对于药家鑫案而言，药家鑫的故意杀人犯罪行为当属罪行极其严重，但如果药家鑫的自首情节对于决定是否必须立即执行死刑具有重要意义，人民法院就不应该将罪行极其严重作为否定自首情节的裁判理由。
　　（二）关于犯罪手段特别残忍
　　故意杀人的犯罪手段，是指行为人非法剥夺他人生命的具体行为方式。在司法实践中，故意杀人犯罪的具体手段可谓多种多样，如使用刀具砍刺被害人或者用手勒卡被害人等等，不一而足。在判决书中尤其是在判处被告人死刑立即执行的判决书中，人民法院通常以“残忍”、“凶狠”或者“特别残忍”等词汇评价被告人的杀人手段。在表明如何评价故意杀人手段的具体观点之前，笔者先举一个案例：被告人王乾坤受另外一名被告人葛磊的邀约，又伙同另外两人与被害人杨峰、张言亮和高杰发生殴斗。被告人王乾坤持刀朝杨峰的腹部、腰部、腿部、臀部等处连刺16刀，王乾坤向张言亮胸背部、臀部连刺5刀，向高杰腹部、臀部和腿部连刺9刀，造成杨峰死亡、张言亮和高杰轻伤的严重后果。被告人葛磊、王乾坤先后于2006年1月28日、2月4日投案自首。蚌埠中院和安徽高院的一审、二审都判处王乾坤死刑，但最高人民法院经复核认为，鉴于被告人王乾坤有自首情节，可以依法从轻处罚，对其判处死刑不当，裁定发回重审。{9}王乾坤案有两个问题需要思考：第一，王乾坤持刀连刺三名被害人共计30刀，致使一人死亡、二人轻伤，其杀人手段是否属于极其残忍？从非法剥夺被害人生命的角度来看，任何非法剥夺他人生命的行为手段都是不能为普通民众所接受的，因此，绝大多数故意杀人案件都可以认定为犯罪手段残忍。但是，在决定对罪行极其严重的故意杀人犯罪分子应否判处死刑立即执行时，人民法院要做的工作是在故意杀人案件中区分手段残忍和手段极其残忍，而不在故意杀人案件与普通刑事案件之间区分犯罪手段的残忍程度。因此，笔者认为，王乾坤的故意杀人手段是否属于极其残忍是值得探讨的。第二个问题，我们暂且拋开王乾坤的杀人手段是否极其残忍的争论，最高人民法院对王乾坤案死刑复核结论已经说明，王乾坤故意杀人的手段并未妨碍其自首情节发挥从轻处罚的辩护功能。因此，

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