故意杀人罪中的“手段残忍”研究

发布日期：2018-09-25 作者：单义律师

　一、问题导入
　　本文缘起于引起巨大争议的李昌奎故意杀人、强奸案。对于此案的案情，没有必要资述，但值得注意的是，对于同样的案件事实，不同法院却有着不同的认定，一波三折。
　　2010年7月15日，本案一审法院云南省昭通市中级人民法院认为：
　　被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。[1]
　　一审的结果是对李昌奎判处死刑立即执行。但是在本案的二审当中，云南省高级人民法院却提出了不同的意见：
　　被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；在归案后认罪、悔罪态度好；并赔偿了被害人家属部分经济损失，故上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属的上诉理由和辩护意见属实，本院予以釆纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。[2]
　　二审过后，李昌奎案的裁决结果是死刑缓期两年执行。对比一、二审判决书不难发现，一审判决书中采用排比的修辞方式所认定的案件性质“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大”在二审判决书中完全没有体现，而是变成了“自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属”这样的法定、酌定刑罚轻缓事由，也正是这种改变，引发了网络上的汹汹民意，云南省高级人民法院最终不得不于2011年8月22日进行再审。
　　云南省高级人民法院经再审认为，被告人李昌奎……犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。[3]
　　再审之后，因为“二审量刑不当”，所以李昌奎又被判处了死刑立即执行。
　　2011年9月29日，李昌奎被执行死刑。李昌奎死了，可问题远远没有结束。什么是“犯罪手段特别残忍”？李昌奎案的案情究竟是否属于“犯罪手段特别残忍”？手段残忍与死刑立即执行之间究竟有没有相关关系？
　　仅仅从这样单一样本出发展开论述的话，不难得出这样的结论：第一，对于何为故意杀人罪中的手段残忍，李昌奎案的一审、二审和再审法官显然并没有达成统一的意见，推而广之，司法实践当中法官存在着滥用“手段残忍”的现象；第二，故意杀人是否认定为手段残忍决定着被告人“生死两重天”——如果被认定为手段残忍，那么在其他量刑情节不存在，或者即使存在但不发挥作用的情况下，被告人就会面临着死刑立即执行的刑罚，而手段残忍则成为死刑立即执行的重要修饰与铺垫；相反，如果判决书中删除“手段残忍”这一修饰语，则会给被告人一条生路。但是，单一样本的研究存在着风险，对于结论二，笔者可以举出一个完全相反的案件——“李华福故意杀人案”。
　　本案的案情比李昌奎案要简单得多。被告人李华福和他的父亲李世良关系不好，1999年1月26日晚，李华福拿着火药枪走到他父亲住的木屋里，当时他父亲正在睡觉，他就朝他父亲开了一枪，导致李世良当场死亡。据此，海南省三亚市中级人民法院一审认为：
　　被告人李华福其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人李华福犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予确认。判决如下：一、被告人李华福犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。[4]……
　　然而，本案二审法院在对案件事实未做任何更改的情况下，作出了如下认定：
　　本院认为，上诉人李华福其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，后果严重，依法应予惩处。上诉人李华福论罪该处死刑，但根据本案的具体情况，可不予立即执行。判决如下：
　　三、被告人李华福犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。[5]
　　值得玩味的是，在李昌奎一案中，二审法院故意省略“手段残忍”，是为了给李昌奎减轻刑罚，而再审中重新加入“手段残忍”，是为了判处李昌奎死刑立即执行。反观李华福案，虽然也是对“手段残忍”的滥用，一审法院在未认定“手段残忍”的情况下，即已判处李华福死刑立即执行；二审法院加入“手段残忍”之后，却将李华福从死亡线上拉了回来，改判为死刑缓期两年执行。
　　行文至此，本文要研究的两个问题就呼之欲出了：第一，司法实践中究竟是如何认定故意杀人罪中手段残忍的？法官对于故意杀人罪中的手段残忍究竟是否形成了统一的认识，还是如上述五份判决书中所表现的那样存在“滥用”的情况？而刑法理论界又应当赋予故意杀人罪中的手段残忍以什么样的意涵？第二，故意杀人罪中的手段残忍与最终的裁判结果，尤其是死刑立即执行之间，究竟有没有相关关系？而在应然的层面上，二者之间是否应当具备相关关系？
　　二、研究现状
　　针对故意杀人罪中的手段残忍，笔者对现有的资料文献进行了一番检索。通过对39个国家和地区的刑法典进行分类，笔者发现，不同国家与地区之间大致存在三种有关故意杀人罪中“残忍”的立法模式德国模式、日本模式与中国模式。[6]同时，从不同的法律规定出发，各国学者对于故意杀人罪中的手段残忍有着不同的解读。
　　1.德国模式
　　所谓的德国模式，指的是在刑法典中对于故意杀人罪的规定包含有关“残忍”的内容，通常情况下会赋予其特别的构成要件以形成一种新的罪名，并施以较高的法定刑，以此来区别谋杀与普通的故意杀人。如德国《刑法》第211条就是对于谋杀罪的规定：
　　谋杀者处终身自由刑；谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机，以危险、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。
　　而第212条是对(普通)故意杀人的规定：
　　非谋杀而故意杀人的，处5年以上自由刑；情节特别严重的，处终身自由刑。
　　在德国学者看来，谋杀罪共涉及三种类型特征——特别卑劣动机、特别犯罪方式及特别目的，其中第二种特别犯罪方式即包含本文所要讨论的残忍(暴)。一般认为，残暴是指行为人出于自身的残忍使被害人遭受除杀害外的额外痛苦。比如凶手在杀害被害人之前，让他来回蹦跳几个小时。[7]
　　德国模式是目前世界上比较通行的立法模式，在笔者收集的39个国家和地区中，共有24个采用类似的模式。另外比较有代表性的是俄罗斯刑法。俄罗斯《刑法》第105条规定：
　　2.杀人而有以下情形之一的：……(5)手段特别残忍的；处8年以上20年以下的剥夺自由，或处死刑，或处终身剥夺自由。
　　对此，俄罗斯联邦总检察长与最高法院院长给出了这样的解释：
　　必须看到，依照法律特别残忍既可以与杀人的方式有关，也可以与证明犯罪人表现特别残忍的其他情节有关(俄罗斯联邦最高法院全体会议1992年12月22曰决议第8条)。
　　杀人特别残忍应该既指杀人的方式和杀人的后果特别残忍(这也包括实施犯罪的方式使被害人受到特别大的痛苦)，也指杀人犯的个性特别残忍(特别冷酷、没有怜悯心、凶残、没有宽恕之心)。
　　特别残忍还可以包括在剥夺生命之前或实施杀人的过程中故意对被害人进行拷打、折磨或侮辱死者，或者犯罪人明知所采用的方式会造成被害人的极大痛苦而使用这种方式杀人(造成大量身体伤害，使用造成极大痛苦的毒药，将人活活烧死，长时间不给吃饭、喝水，等等)。
　　特别残忍还可能表现为当着受害人亲属的面杀人，因为犯罪人明知这会造成特别的痛苦(俄罗斯联邦最高法院全会上述决议第8条)。
　　特别残忍还表现在亵渎尸体(但为了掩盖犯罪而毁灭或支解尸体的情况除外)。
　　应该看到，不是任何通过使受害人身体多处受伤而实施的杀人都可以认为手段特别残忍。使用特别残忍的手段杀人时，主体应该是意识到他所选择的剥夺生命的方式特别残忍，预见到自己行为的后果特别残酷，以及希望或有意识地放任的正是这样剥夺受害人的生命。
　　应该注意到，确定手段特别残忍不是司法鉴定的权限，因为“残忍”不是医学概念。这个问题应由侦查或审判机关解决。[8]
　　显然，相较于德国学者而言，俄罗斯刑法界对于故意杀人罪中的残忍采取了一种非常宽泛的解释路径，从时间上来看，残忍既可以存在于杀人之前(剥夺生命之前对被害人的故意折磨)，也可以存在于杀人过程中(杀人的方式与杀人的其他情节)，同时可以存在于杀人之后(亵渎尸体)，甚至包括特别的杀人情境(当着受害人亲属的面杀人)。至于德国与俄罗斯两种解释路径孰优孰劣，很难分上下，因为各自都是立足于本国的实际情况所做出的解释。
　　2.日本模式
　　对于故意杀人罪立法的德国模式，日本学者表现出了一种不以为然的态度：
　　在外国的刑事立法中，将杀人分为谋杀和故意杀人，对前者予以重罚(法国刑法、德国刑法、英美刑法等)，对毒杀特别予以重罚(法国刑法等)，而对杀害婴儿则予以轻罚(法国刑法、德国刑法、英美刑法等)，一般都是根据行为人的意思、行为形态、对象的性质等将杀人犯罪类型化。这种分类，虽然主要是为了反映处罚轻重而做出的，但是，以上述形式上的理由来决定法定刑的轻重，其理由并不充分。[9]
　　之所以会产生这样的评价，是因为日本刑法中对于故意杀人罪的手段并没有进行规定，如山口厚所言对于侵害他人生命的行为，刑法仅以杀人罪(刑法第109条)这一个罪名予以规制、处因此，杀人罪的构成要件被纯粹化、抽象化，凡故意侵害他人生命的行为之外的其他个别情况，仅作为量刑情节，在幅度很广的法定刑(死刑、无期或者5年以上惩役)的范围内予以考量。[10]日本刑法理论界对于杀人罪讨论的重心往往放在生命的定义(人的始期与终期)与参与自杀、同意杀人罪上[11]，而对于故意杀人的手段，通常情况下，日本学界认为并没有特别大的必要进行讨论：“本罪的行为，是在他人自然死亡之前，剥夺其生命，是采用有形的方法(即物理方法，如刺杀、毒杀、绞杀、射杀等)还是采用无形的方法(即心理方法，如施加精神上痛苦使他人抑郁而死的行为)，在所不问。”[12]
　　受日本刑法的影响，我国台湾地区的刑法中对于故意杀人的手段问题亦未做出规定，因此学者们的认识与日本学界几乎一致：“行为人系采何种手段，或使用何种方法而杀害他人，均不影响本罪之成立，行为手段与行为情状，只是作为刑罚裁量时，加重或减轻之量刑依据。”[13]
　　3.中国模式
　　所谓中国模式，就是在故意杀人罪中对于残忍的问题并没有进行规定，而将其规定在故意伤害罪中，丹麦、挪威、瑞典等国也采用了同样的立法模式。
　　(1)对于故意杀人罪中手段残忍的不同理解
　　对于故意杀人究竟需要采取什么样的手段，我国刑法中并没有进行非常明确规定，这一点与日本刑法类似，因此通常情况下，我国刑法教科书中对于这一问题也不会进行特别深入的讨论，一般认为，由于刑法对杀人的方法并没有进行特别的要求，因此无论采取何种方法，只要非法剥夺了他人的生命，都被认为是故意杀人行为。[14]
　　而需要对故意杀人的手段残忍进行解释的时候，我国学者通常会采取两种路径，—种是列举式的，如较早注意到这一问题的胡云腾博士，他在论述死刑裁量依据时指出，“用极其残忍的手段杀死被害人的，如使用火烧、蛇兽咬等使人恐惧的方法杀死被害人的，使用非致命的工具，数次或数10次击打被害人，使其多处重伤后才杀死的，或者手持利刃，对被害人连捅几十刀，致被害人死亡的，或者在被害人被打伤后逃避、呼救的过程中，执意追杀被害人，直至杀死的，等等。”[15]而在《刑法修正案(八)》通过之后，对《刑法》第49条第2款进行解释时，也有学者采取了列举的方法，“‘以特别残忍手段致人死亡’是指犯罪手段令人发指，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌等特别残忍的手段致使被害人死亡的。”[16]另一种方法则是核心特征概括式的，如周光权教授指出：“这里的‘特别残忍手段’的含义与《刑法》第232条故意伤害罪中的4特别残忍手段’含义相同，主要是指犯罪手段的残忍程度超出了一般人的心理承受底线。”[17]但这都是学者的一家之言，对于司法实践虽有一定的指导意义，并无现实的约束力。
　　值得注意的是，在最高人民法院出版的《人民法院案例选》中，同时综合了以上两种界定方式：“对于一般人难以接受的杀人方法，可以认定为特别残忍、特别危险。前者如用多种工具杀害被害人，用一种工具多次杀戮，使被害人长时间经受肉体和精神上的痛苦或杀害被害人，使被害人面目全非、身首异处等；后者如用爆炸或用交通工具等方法杀害被害人等。”[18]据此，可以将最高人民法院理解的手段残忍细分为四种情形：一为用多种工具杀害被害人；二为用一种工具多次杀戮；三为使被害人长时间经受肉体和精神上的痛苦；四是使被害人面目全非，身首异处。其中前两种属于行为要素，描述的是杀人行为的表现方式，而后两种属于结果要素，描述的是杀人行为所产生的后果。
　　(2)对于故意杀人罪中手段残忍的最新研究动向
　　重新将这一问题进行检视的，是车浩副教授发表在《法学》上的《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》一文[19]，车浩副教授首先运用体系解释的方法，分别从刑法第234、49条第2款、232条出发，认为在杀人案件中考虑“手段残忍”具有法理根据；然后通过对最高人民法院《刑事审判参考》中所载案例的分析，证明“手段残忍”影响死刑判决已形成司法实践传统；接着分析了“手段残忍”的法理内涵是对善良风俗和人类恻隐心的挑战，并指出其判断的基准是社会一般观念，最后得出的结论是李昌奎案应当被认定为手段残忍。陈兴良教授认为，“车浩揭示了故意杀人罪的手段残忍的伦理特征，从而将对于手段残忍的理解提升到了一个较高的理论层次。”[20]
　　但是，这篇文章存在两个值得商榷的地方：
　　其一，从研究方法上来看，作者为了证明“手段残忍”影响死刑判决已形成司法实践传统，采取了以下方法：
　　从1999年到2010年间，最高法院在《刑事审判参考》(1—77集)上共刊载了63个关于故意杀人罪的指导性案例。根据我的筛查统计，……不包含法定或酌定情节的、一般性的杀人既遂案例共有16个。其中，有13个案例虽然没有其他法定或酌定的从重情节，但被告人的杀人行为在判决书中被认定为“手段特别(极其)残忍”，判决结果均是判处死刑立即执行。其余3个案例，判决书中均未认定杀人手段残忍，也均未判处死刑立即执行。[21]
　　目前中国的司法实践当中越来越重视案例的指导作用，应当说，选取这部分案例作为研究的样本可以反映中国最高司法者对于相关问题的认识。但是，这种研究方法存在着一定的问题。
　　对这一研究思路的怀疑首先来自于其结果：在对案例进行挑选之后，所谓“一般性的杀人既遂案例”有16个，而其中的13个案件事实被认定为“手段残忍”，占81.25%，比例不可谓不高，在真正的司法实践当中，手段残忍的故意杀人真的会有如此高的比例么？而且这一研究并没有表明在所有63个案件中被认定为“手段残忍”案件所占比例。采用同样的方法，笔者观察了1999年到2011年最高人民法院在《刑事审判参考》中所刊载的故意杀人指导性案例。[22]在所有68个故意杀人的案例中，有29个被认定为“手段(特别)残忍”，占42.65%，另有两起案件被认定为“手段凶残”，一起案件被认定为“手段凶狠”，若综合这三种表述方式，则占47.06%，也就是说，在最高人民法院刊载的指导性案例之中，有将近一半的案件存在“手段残忍”的认定。这一比例显然低于车浩副教授所观察到的比例，而且低了将近一半。
　　对于这种研究方法的一个更为深层次的优虑来自于样本的选取。最高人民法院在公布指导性案例的时候，其隐含的前提是大概率常规案件无需指导，因此选择的过程中必然加入了相关编辑人员的主观判断，选取的多为社会广泛关注(如张君案)、疑难复杂的案件，以切合其“立足实践、突出实用、重在指导、体现权威”的编辑宗旨。这也解释了为什么在16个一般性故意杀人案件中会存在13个手段残忍的案件。这样挑选出来的案例确有其指导司法实践的作用，但能否准确反映司法的客观真实状况，这—点是值得怀疑的。我们从这样的案例中所能得到的，只是中国司法人员的“顶层认识”，也就是中国目前素质最高的那一批法官对于这一问题的理解，而中国幅员辽阔，各地状况差异很大，这部分法官的认识，是否就是社会“一般法官”，乃至社会“一般人”的认识，这是需要考虑的。正如一个班级当中成绩最好的学生可以作为其他学生的榜样，但并不代表这个班级的平均水平。而且这样的法官经历过多年的司法实践之后，其法律专业化的思维模式能否与社会一般人取得一致，还是已经偏离了社会一般人标准，都是值得进一步研究的。
　　其二，从结论上看，车浩副教授认为李昌奎的故意杀人属于手段残忍，原因有二：“这种残忍性表现在两个方面：一方面，李昌奎将被害人王家飞掐晕后实施强奸，再用锄头猛击其头部，性质上属于先奸后杀；另一方面，李昌奎又对三岁的无辜幼儿王家红实施暴力，依据法院判决书的描述，‘提起王家红的手脚将其头猛撞房间门框’。”[23]但是，奸杀与将幼儿撞向门框是否属于“手段”残忍，这一点不无疑问。正如陈兴良教授指出的那样，就先奸后杀而言，这是指犯有故意杀人罪与强奸罪两罪，根据数罪并罚原则，应当分别评价。笔者认为，不能以此前构成的强奸罪作为此后实施的故意杀人罪的手段特别残忍加以评价。……至于李昌奎杀死3岁幼儿所采用的摔死手段，是否属于特别残忍，也还值得研究。摔死也只是使用较少的一种杀人手段，很难说一定就是手段特别残忍。[24]
　　至于为何先奸后杀与撞死儿童倾向于被认定为手段残忍，笔者将会在之后的分析中予以说明。
　　在《死刑适用的司法控制》一文发表之后，陈兴良教授又专门具文探讨了故意杀人罪中手段残忍的问题。陈兴良教授分析了十个人民法院发布的典型案例，最后得出的结论是：“所谓故意杀人的手段残忍是指，在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。”[25]作者特别强调了“这种折磨额外增加了被害人死亡之前肉体与精神的痛苦，因而被评价为手段残忍”，这一解决方案与德国刑法学者的论述类似，都是将手段残忍视为规范的、主观的构成要件要素。[26]
　　但是，如前所述，中德两国对于故意杀人罪手段残忍的立法模式存在着重大的差异，笔者不禁要提出一个疑问：犯罪行为被特定化(残忍手段)并因此需要特定的主观故意内容(追求额外的痛苦)，这样一种被特定化的构成要件，还是《刑法》第232条所规定的故意杀人么？构成要件具有类型化的机能，在故意杀人这样一个大的类型之内，通过特定的客观与主观要素，更加清楚地界定出一个小的类型——手段残忍的故意杀人，这在逻辑上并不存在问题，但犯罪论研究的落脚点在于刑罚论的效果，将手段残忍予以特定化，在很大程度上会产生对行为人不利的结果，这是否僭越了立法者的权限，是值得思考的。
　　而且在另一方面，虽然我们可以在指导性案例中看到故意折磨被害人然后将其杀死这种案例，但在司法实践当中这种情况是极少发生的，如果采用陈兴良教授的解决方案，将手段残忍限缩在追求额外的痛苦之上，那么“手段残忍”这一已经被司法实践所认可的并成熟化的评价用语将失去用武之地而被虚置，我们需要发展出另一套评价语言再作为新的量刑情节，这在无形中会增加司法的成本。
　　4.小结
　　目前，对于故意杀人罪中的手段残忍，世界上存在着三种立法模式：德国模式、日本模式与中国模式，从各自的立法现状出发，各个国家和地区的学者对于故意杀人罪中的手段残忍又给出了不同的解读。德国模式下将残忍作为主观的构成要件要素在刑法典中加以规定，而日本模式则将故意杀人罪纯粹化，把手段残忍等所有其他要素都作为量刑要素交由法官进行裁量。中国模式介于两者之间，虽然在故意杀人罪中没有出现手段残忍，但手段残忍出现在其他犯罪当中，通常是故意伤害，而根据体系解释方法，“从需要解释的条文所处的上下文的相互关联中便可得出法律意思”[27]，可以借由故意伤害罪中的手段残忍来讨论故意杀人罪中的手段残忍问题。我们既要学习国外的先进立法经验及其理论界说，但更重要的，是立足于中国的立法与司法现实对这一问题做出自己的回应。
　　三、故意杀人罪中手段残忍的内涵分析
　　1.基于判决书的分析
　　本文的导入部分引用了两个案件的五份判决书来讨论司法实务中法官对手段残忍的认识，但以这五份判决书为代表，说明法官对手段残忍的使用“混乱”，未免有以偏概全之嫌。基于这样的考虑，笔者选取了1000份故意杀人案件判决书进行观察。笔者的问题是：第一，究竟什么样的手段会被认定为手段残忍，法官是否存在一个大致统一的认识？第二，一旦被认定为手段残忍，与其所面临的刑罚究竟有无相关关系？
　　以“残忍”为关键词进行检索，得到的结果为194份判决书，占所有判决书比例的19.4%，明显低于之前以最高人民法院公布的指导性案例为样本库所得到的40%以上的比例。
　　在开始研究之前，笔者对案件事实进行了“裁剪”，剔除可能影响进一步分析的某些要素，如中止、未遂、共同犯罪、被害人人数等等，最后得到的是一个杀人行为导致一个被害人死亡这样一种最为典型的故意杀人案件，其结果是641件。进一步的筛选是在同一案件不同审级的判决书中只留其一，通常情况下保留审级较高的法院所作出的判决，因为如果存在大量基于相同的案件事实所作出的判决书，也会对分析结果产生影响。最终得到517份判决书，这些判决书当中，分别存在517个行为人、被害人及杀人行为。
　　这517份判决书的裁判时间从2000年至2010年，这种时间分布既保证了判决书的时效性，同时又兼顾了其历史延续性。从空间分布上来看，这些判决书涵盖28个省份，可以体现不同地区的裁判特色。从审级来看，包含一审、二审与再审案件。以上三种特性充分保证了所选取判决书的代表性。

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