所有权使用权不明或者有争议的财产不得抵押之内涵

    所有权使用权不明或者有争议的财产不得抵押之内涵
    摘要 物权法第一百八十四条第四款规定所有权使用权不明或者有争议的财产不得抵押，该规定属于效力性强制性规范，以该条规定的财产设立抵押权的抵押无效。物权法第一百零六条规定了物权善意取得制度，包括抵押权善意取得。以物权法第一百八十四条第四款规定的财产抵押，原则上适用善意取得的规定。因此，在适用上，以上两个条款会发生冲突。物权法一百零六条是物权取得的特别规定，应优先适用，即物权法一百八十四条第四款适用受一百零六条的限制。但是因财产抵押和转让在内涵上并不相同，抵押权善意取得并不完全适用所有权善意取得的要件，不论是一般抵押权（包括浮动抵押）还是最高额抵押权，在抵押财产为动产（不动产不适用善意取得），抵押人无处分权，抵押权人为善意时才适用善意取得制度。

    关键词 所有权使用权 争议 财产 抵押 内涵
    正文

    一、所有权使用权不明或者有争议的财产不得抵押的法律效力
物权法第一百八十四条下列财产不得抵押：(四)所有权使用权不明或者有争议的财产。
立法之所以禁止所有权使用权不明或者有争议的财产作为抵押物，是为了保护抵押权人的利益，保障抵押权人的优先受偿权得以实现。由于设定抵押权的行为是一种处分行为。它首先要求抵押人对财产享有所有权或者依法有权处分，抵押权人才能在债务人不履行到期债务时自主地处分抵押财产优先受偿，否则抵押权实现时，很可能发生争议，或者由于抵押人在设定抵押权时不享有抵押财产的所有权或处分权，致使抵押人在行使抵押权的时也无从处分抵押财产，从而无法保障债权人实现债权，抵押权的设定便变得毫无意义。[1]民法总则第一百五十三条规定违反法律的强制性规定的民事法律行为无效,合同法第五十二条第一款第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《合同法司法解释二》第十四条将强制性规定解释为效力性强制性规定，《合同法司法解释二理解与适用》进一步将强制性规定类型化为效力性强制性规范和管理性强制性规范，只有违反效力性强制性规范的合同才是无效合同。[2]从立法目的看，本条并非为实现管理的需要或者单纯的限制主体的资格而设置，而是针对行为的内容作出的禁止性规定，应为效力性强制性规范，即以所有权使用权不明或者有争议的财产设定抵押的，抵押行为无效。
    本条规定其实是沿承了现行《担保法》第三十七条之规定，若以法律禁止设定的抵押财产为抵押物，其抵押合同无效。[3]

    二、所有权使用权不明或者有争议的财产及其抵押
    所有权使用权不明或者有争议的财产，在实务中主要指以下情况下的财产：（1）继承发生以后，尚未分割的遗产。按照继承法的规定，被继承人死亡以后发生继承问题，此时，继承已经开始，但遗产尚未分割，继承人是否放弃继承权尚未表态，财产到底归谁尚不清楚。此时的遗产不能用来抵押。（2）有争议的财产。民事主体就财产的归属尚未达成一致，有关司法机关或仲裁机构正在进行司法裁决或仲裁，而未有终局处理决定，此时财产的所有权人或者使用权人尚未清楚，此时这类有争议的财产不能用作抵押。[4]按照文义解释，财产所有权使用权不明是指财产的所有权使用权人不明确，不知道财产的所有权使用权人是谁；财产的所有权使用权有争议是指民事主体对财产的所有权或使用权归属产生争论，财产为某人所有（使用）或不属其所有（使用），暂时不能确定，要依赖其他证据进行判断。证据不能确定财产的归属，则财产的所有权使用权不明。因此财产所有权使用权不明与财产的所有权使用权有争议在内涵上部分重叠，指向相同。
    财产所有权使用权不明或者有争议，并不妨碍财产实际上为他人管领或控制，也即财产为他人占有。占有人处分自己无所有权或使用权的财产，成立无权处分。合同法第五十一条规定无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。物权法一百零六条规定了所有权的善意取得制度。无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，符合受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人三个条件，受让人取得该不动产或者动产的所有权。物权法一百零六条第三款规定当事人善意取得其他物权的，参照前款规定。
由此可知，所有权使用权不明或有争议的财产并非绝对不能设定抵押，在一定条件下适用善意取得的规定。即在当事人为善意时，所有权不明或有争议的财产也可以用于设定抵押权。

    三、以所有权使用权不明或者有争议的财产抵押，抵押权善意取得的条件
所有权善意取得规定了三个要件，这些规定当然适用于抵押权善意取得。但是，抵押权善意取得的条件与所有权善意取得的条件有所差别。
    1 、以所有权使用权不明或者有争议的财产抵押抵押权的设立不以在抵押财产上支付对价为要件。抵押权的基本涵义是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。可见，抵押权的设立不以在抵押财产上支付对价为要件。
    2、以所有权使用权不明或者有争议的财产抵押，财产范围仅限于动产。物权法第一百零六条规定所有权善意取得制度既适用于不动产，又适用于动产，物权法第一百八十七条规定以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。不动产抵押权取得须办理抵押登记，由于占有人对占有的财产所有权使用权不明或者有争议，那么，事实上该抵押登记不可能办理，不动产抵押权就不能适用善意取得制度。因此抵押权善意取得只适用于动产抵押，不适用于不动产抵押。
    3、以所有权使用权不明或者有争议的财产抵，抵押权取得源自于抵押合同成立生效，不依赖于抵押物的登记和交付。物权法第一百八十八条规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押权取得源自于抵押合同成立生效，不依赖于抵押物的登记和交付。
因此，善意取得动产抵押权除了抵押人对抵押财产无处分权外，要件只有一个，即债权人在签订动产抵押合同时是善意的，抵押合同有效即可。
    四、以所有权使用权不明或者有争议的财产设定动产浮动抵押，善意取得浮动抵押权
物权法第一百八十一条规定了动产浮动抵押制度。企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
物权法第一百九十六条规定，动产浮动抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。第一百八十九条第二款规定动产浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
以上条规定体现了浮动抵押与其他一般抵押在抵押财产上的差异。一般抵押的抵押财产在抵押期间是确定的。根据物权法一百九十三条的规定，抵押人在抵押期间对抵押财产有保全义务。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。动产浮动抵押在抵押期间，抵押人可以在正常经营活动中对抵押物进行处分，当抵押人有权处分抵押财产时，已支付合理价款的买受人取得财产的所有权，当抵押人无处分权时，如果买受人为善意，支付了合理对价并且抵押人向买受人交付了财产，买受人也可以取抵押财产的所有权(买受人善意取得)。也就是说，浮动抵押期间，抵押财产处于不确定状态，在发生法定情形时，才能最终确定。
虽然浮动抵押的抵押财产在抵押期间不确定，但是同其他一般抵押一样，在动产浮动抵押权设立时抵押财产（现有的或将有的财产）的是确定的，而抵押权善意取得时间节点是在抵押合同设立时，抵押人对抵押财产无处分权且抵押权人为善意。因此，在抵押合同设立时，以所有权使用权不明或者有争议的动产设立浮动抵押，也有善意取得制度的适用。
    物权法第一百八十九条规定动产浮动抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这个规定同物权法一百八十八条的规定相似，即动产浮动抵押权取自于抵押合同成立生效，而不依赖于登记和交付。抵押人在浮动抵押权设立时对抵押财产无处分权，抵押权人为善意的，也应成立善意取得。
    五、以所有权使用权不明或者有争议的动产设立最高额抵押，抵押权人善意取得最高额抵押权。
最高额抵押是抵押人在最高额限度内，以抵押财产为将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保。最高额抵押权是一种特殊的抵押权，其在具有抵押权一般共性的同时，又具有其独特的法律特征。最高额抵押权在从属性、特定性、适用范围和实现等方面具有特殊性。[5]通说认为，抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和所担保的债权特定两方面，后者是抵押权特定性的主要表现。[6]
     物权法第二百零三条规定为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。第二百零六条规定有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定 债权确定的其他情形。
     以上两条规定体现了最高额抵押权与一般抵押权在特定性上的差别：最高额抵押在决算以前，其担保的债权是不确定的，而一般抵押权的债权从抵押权设立时便是确定的。抵押权设立时，债权确定的，成立一般抵押权，债权不确定的，成立最高额抵押权。债权的特定性上的特殊性可以作为抵押权分类的依据，而不是抵押权设立的要件。
最高额抵押权和一般抵押权虽然在债权特定性有区别，但在抵押标的物的特定性上是相同的，在抵押权设立时抵押财产均是特定的，对抵押财产的要求并无分别，也就是说，能够作为一般抵押权的标的物，也得作为最高额抵押权的标的物。以所有权使用权不明或者有争议的动产设立一般抵押权，抵押权取得适用善意取得制度，以所有权使用权不明或者有争议的动产设立最高额抵押，抵押权人也可以善意取得最高额抵押权。
物权法对最高额抵押的登记问题没有规定，按照二百零七条最高额抵押权适用一般抵押权的规定的规定，抵押权根据抵押财产的性质分别采取了登记生效主义和登记对抗主义两种方法，抵押财产为不动产的，最高额抵押权自登记时设立，抵押财产为动产，最高额抵押权自抵押合同生效设立，未经登记不得对抗第三人。
     同前述一般抵押权善意取得的分析，抵押权的设立不以支付对价为要件，不动产因不符合善意取得登记要件不适用善意取得，只有动产作为最高额抵押权的抵押财产，抵押权人为善意且最高额抵押合同设立时取得最高额抵押权
六、综上，所有权不明或有争议的财产不得抵押，虽然是效力性强制规范，但对其内涵应作限制解释，其财产范围限于动产，不包括不动产，以所有权使用权不明或有争议的财产设定抵押权，抵押无效；但是以所有权使用权不明或有争议的动产设定抵押，符合善意取得构成要件的，抵押有效，包括动产浮动抵押和最高额抵押有效。所有权善意取得的要件有三：当事人善意、支付合理对价和登记或交付，抵押权善意取得要件为当事人善意且抵押合同依法成立，不以支付合理对价和交付为要件。