【案情】
被害单位深圳市和芯润德科技有限公司（以下简称和芯润德公司）自主研发了一款SR9700（RD9700）USB网卡芯片（以下简称9700芯片），该9700芯片内固化了名为“USB接口以太网控制器集成电路固件程序软件V2.0、V1.0”的固件程序，和芯润德公司将该固件程序作了计算机软件著作权登记，两个版本的登记号分别为：2015SR003215、2015SR003219。
被告人罗开玉于2013年注册成立深圳市久洲集翔电子有限公司（以下简称久洲公司），专门从事电子产品的销售。被告人徐振、朱晓勇于2006年12月注册成立无锡友芯集成电路设计有限公司（以下简称友芯公司），专门从事芯片的研发、设计。
2014年4月11日，被告人罗开玉以久洲公司的名义与友芯公司签署了《关于USB网卡芯片合作开发销售协议》，被告人罗开玉先后出资约人民币40万元并提供和芯润德公司的正版9700芯片，被告人徐振、朱晓勇组织技术人员对正版9700芯片（含上述固件程序软件）各层电路布局进行拍照，然后提取、分析数据信息，后将提取的代码数据、电路图等提交给和舰公司（生产企业）生产出芯片晶圆，再切割、封装为仿冒9700芯片成品。截至2015年5月，和舰公司先后共生产了112片假冒9700芯片晶圆交付给友芯公司，每片晶圆可制作成约6500个假冒9700芯片。被告人徐振将首批5万个封装好的成品仿冒9700芯片交付给被告人罗开玉，被告人罗开玉将其中的3000个以每个人民币4.5元的价格出售给了罗开春，其余芯片则由被告人罗开玉自行委托他人加工组装成成品仿冒9700USB网卡对外销售。
经鉴定：深圳市和芯润德公司登记号为“2015SR003215”的软件著作权的软件源代码经编译生成的ROM数据与其型号为9700芯片的ROM数据相同，两者具有同一性。从被告人罗开玉处提取的芯片ROM层与和芯润德公司9700芯片的ROM层数据信息相似度99.998%，友芯公司的GDS文件中ROM层信息与和芯润德公司9700芯片的GDS文件ROM层信息相似度为99.998%，均只有4位数据不同（共计有13万多个数据信息位置）。
【审判】
深圳市南山区人民法院经审理后认为，和芯润德公司研发的USB接口以太网控制器集成电路固件软件V2.0取得了计算机软件著作权登记证书，并且和芯润德公司能够提供上述软件的源程序，故认定和芯润德公司享有USB接口以太网控制器集成电路固件软件V2.0的著作权。被告人罗开玉、徐振、朱晓勇仿制和芯润德公司的9700USB网卡的芯片中的ROM层数据信息与上述软件的相似度高达99.998%，应当认定为被告人罗开玉、徐振、朱晓勇对上述软件进行了复制。故被告人罗开玉、徐振、朱晓勇以营利为目的，未经和芯润德公司的许可，复制发行和芯润德公司的软件，复制品数量超过五千份的行为已经构成侵犯著作权罪，且属情节特别严重。2016年4月7日，深圳市南山区人民法院一审判决被告人罗开玉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；被告人徐振犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；被告人朱晓勇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。被告人罗开玉不服一审判决，在上诉期内提出上诉，但随后又申请撤回上诉，深圳市中级人民法院于2016年6月3日裁定准许被告人罗开玉撤回上诉。
本案是广东省唯一入选“2016年度检察机关保护知识产权十大典型案例”的案件。
【评析】
本案中和芯润德公司拥有涉案固件程序的源代码并进行了著作权登记，三被告人仿冒9700USB网卡芯片动机、目的和行为清楚，三被告人对其提取、分析正版9700芯片数据信息后将提取的代码数据用于生产的事实均供认不讳，仿冒的9700芯片和正版9700芯片的ROM层数据信息基本完全相同，涉嫌侵权的复制品数量也已经查实。但本案中，三被告人提取、分析的是固化到9700芯片ROM中固件程序的目标程序，再将上述数据信息烧录到仿冒的9700网卡芯片中，整个鉴定过程中未对固件程序的源程序进行比对，故在认定三被告人构成侵犯著作权罪的过程中，还需要解决两个问题：第一，已经固化到ROM中的固件程序是否属于受著作权法保护的计算机软件范围？第二，侵犯固件程序计算机软件著作权犯罪案件中是否必须进行源代码的比对？
一、已经固化到ROM中的固件程序是否属于受著作权法保护的计算机软件范围。
固件程序就是写入ROM（只读存储器）中的程序，通俗的理解就是“固化的软件”，台港澳称为“韧体”。固件程序与普通软件一样都有源程序和目标程序两种表达形式，但又不完全相同，固件程序是负责一个硬件最基础、最底层工作的软件，普通的计算机软件多是硬件上运行的系统中的应用程序。固件程序是相对于硬件而言的，并不是一个确切的概念，不同的硬件的固件程序也是不相同的。以我们熟悉的IPhone手机为例，相对于手机这个硬件来说，IOS系统程序就是固件程序，手机又是由许多独立的硬件组成的，比如手机里的WIFI模块，又会有自己的固件程序。
本案中和芯润德公司通过烧录的方式将涉案固件程序固化到9700芯片的ROM中，在烧录前ROM的所有存储数据的点位状态均相同，代表了相同的存储内容，烧录使得ROM的存储数据的相应点位熔断，改变了存储数据的点位状态，从而达到存储内容的目的，也即如果未熔断的点位存储内容为1的话，熔断的点位存储的内容则为0，反之亦然。通过这种烧录的方式，9700芯片的ROM中固化了涉案固件软件的目标程序代码，三被告人在本案中就是通过对9700芯片中的ROM进行分层打磨拍照、反向分析提取了其中所储存的代码数据后，再将得到的代码数据烧录到其仿制的9700USB网卡芯片的ROM中。因此，有观点认为，由于对硬件的反向工程并不属于著作权法所规范的范畴，已经固化到ROM中的固件程序是一种硬件结构，通过分层打磨拍照、反向分析提取的行为不能认定为复制计算机软件的行为。
（一）目标程序属于受保护的计算机软件范围
我国《计算机软件保护条例》第二条规定，“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”第三条第一项规定，“（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”
我们通常所说的计算机软件就是计算机程序，计算机程序存在源程序和目标程序两种表达形式。为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列就是目标程序，目标程序有两种表达形式：第一种是通过机械化转换得到的计算机能够读懂的代码化表达形式，一般来说，这是用户在购买、使用软件过程中能够接触到的表达形式，但是人无法读懂和了解这种表达形式的内容，这种表达形式是给计算机识别的；第二种是可感知的表达形式，这种表达形式是计算机（或者处理器）识别代码化表达形式的结果，是人们能够看得见、感受得到的、可以去操作的表达形式，软件的打开方式、运行的界面，执行软件程序能够完成的特定功能等，这些都属于这类表达形式。可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列则是源程序，也即人们用专门计算机语言编写的符号化的表达形式，这类表达形式是软件的核心，但通常权利人不会将这种表达形式用于市场流通，用户也无法接触到这种表达形式。
根据上述规定，笔者认为，同一计算机软件的各种表达形式之间是相互一一对应的，属于同一作品，都属于受著作权法保护的范围，复制发行计算机软件的目标程序，也构成复制发行计算机软件的行为。
（二）固件程序属于计算机软件，是著作权法保护的对象。
关于固件程序的性质，笔者认为，应当将固件和固件程序区分开：固件是载有在用户环境中不能加以改变的计算机程序及数据的器件，包含在固件中的计算机程序和数据归类为软件；载有计算机程序和数据的电路归类为硬件。固件程序就是硬件中的软件部分，通过执行该软件可以实现特定的硬件功能。通常的固件程序是一段存储在ROM上，设备启动之后自动引导配置特定芯片，使之完成特定的功能。[1]虽然固化在ROM中的固件程序，在表现形式上是一种物理结构，但其本质上还是一种软件，因为：首先，从性质上看，固化在ROM中的程序本身就是代码化的指令序列，固件程序是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，属于计算机程序；其次，从固件程序生成过程来看，固件程序需要首先编写源程序代码，然后将源程序编译成目标程序，再将目标程序烧录至ROM中，固件程序的开发过程与普通的软件没有区别；再次，固件程序是独立于硬件产品的客观存在，是能够以某种有形形式复制的智力成果，符合著作权法关于作品的规定；最后，随着技术的发展，ROM技术的进步，通过软件的硬件化来固化软件的情况也越来越少（更多的是将软件直接拷贝至可擦写的ROM中），固件程序与我们通常所说的程序的区别已经越来越小。
对于固化到ROM中的固件程序软件的目标程序是否应当属于受保护程序的范围的问题。在划定程序受保护范围上最具有代表性，也最有影响力的，是美国第三巡回上诉法院1983年Apple公司诉Franklin公司一案的判决。1982年，Apple公司发现Franklin公司在市场上出售的ACE100型计算机的系统程序中，有70多条指令与Apple公司开发的程序完全相同，Franklin公司的有些软件盘上，还毫不避讳地写着Apple公司程序设计员的名字，于是，Apple公司依照版权法，向宾夕法尼亚东区联邦法院起诉，指控Franklin公司侵权，要求下禁令和获得赔偿。该区法院的判决认为系统程序、目标代码程序以及固定在半软件中的程序均不受版权法保护，因而判Apple公司败诉。Apple公司不服，上诉到第三巡回上诉法院。该上诉法院的判决明确了用目标代码表达的程序、固定在半软件上的程序、系统程序均应受到版权法保护。其中对于固件程序，区法院的原判决认为：固化在半软件上的程序已经被“制作”在计算机的电路里，因此是一个物理结构，是技术产物，不属于版权法保护的对象。上诉法院的判决却认为：所谓版权保护，并不是指保护半软件这种只读存储器的结构，而是指保护里面的程序的表达形式，正如保护文学作品的版权，并不指去保护一本书一样。所以把程序固化在只读存储器中，并不导致该程序失去保护。[2]
虽然在Apple公司发现Franklin公司的判决作出后，还出现了多起关于计算机软件受版权法保护范围问题的具有影响力的判决，但对固定在半软件上的程序应当受到版权法的保护这一问题似乎并没有人提出过异议。笔者也赞同该上诉法院的观点，计算机软件中受著作权保护的对象为表达，固化在ROM(只读存储器)芯片中的代码只是改变了代码的存储形式，不能改变软件受保护的事实，固件程序属于受计算机著作权保护的对象。被告人分析反向ROM，也并不是为了制作该ROM本身，而是为了获得ROM中存储的程序代码。通过反向提取的方式获得固化在ROM中的固件程序代码，再烧录到另一个ROM中，就和从一台计算机中将某个计算机软件的目标程序以某种方式复制到另一台计算机中的性质是没有区别的，两者区别仅仅在于存储代码的方式和复制代码的方式而已。
二、在未进行源程序的比对的情况下，能否认定构成复制发行固件程序的行为
在侵犯计算机软件著作权案件中，判断计算机软件是否“实质性相似”需要对计算机软件的源程序进行比对，但一般情况下权利人只能取得侵权产品的目标程序，无法取得源程序，在民事案件中，在被告拒不提交源代码情况下，人民法院通常会根据举证责任的分配，让被告承担举证不能的责任，在软件的目标程序比对一致的情况下，推定源程序一致，从而判断侵权成立。显然，在刑事案件中，并不能根据举证责任的分配来推定源程序一致。因此，有观点认为，认定被告人存在侵犯固件程序著作权的刑事案件中，必须以源代码的比对作为判断依据，仅有目标程序的比对不能认定犯罪行为，本案中，由于没有查获到仿制的9700USB网卡芯片ROM中固件程序的源代码，没有进行源代码比对，所以不能认定三被告人存在复制发行涉案固件程序的行为。
刑事案件中的证明标准需要达到案件事实清楚，证据确实、充分的程度。《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
在司法实践中，判断计算机软件是否“实质性相似”需要对计算机软件的源程序进行比对，这是因为：1、目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础，两软件的目标程序相同，并不能直接得出两软件同一的结论，因为不同的源程序可能实现相同的功能，通过编译可能得到完全相同的目标程序[3]；2、1992年6月的Computer Associates Internationale公司诉Altai公司一案提出了“三段论侵权确认法”，即在比对软件之前，应当先进行抽象和过滤，抽象即把属于不受保护的“思想”本身删除出去，而过滤则是将思想的表达中属于公有领域的内容删除出去[4]。显然，仅仅是通过目标程序的比对并不能完成“三段论侵权确认法”，因为源程序是程序员编写的，人们可以读懂的专门计算机语言编写而成，只有通过源代码的比对才能够将计算机软件中不受著作权法保护的思想以及属于公有领域的内容排除出去，而仅对目标程序进行鉴定达不到这一目的。
相应的，仅在目标程序比对一致的情况下还可能存在两种合理怀疑：1、目标程序鉴定一致，但是源程序可能是不一致的；2、权利人的源程序经过抽象和过滤后，不存在受保护的内容了。那么，即使在仅进行目标程序比对的情况下，如果综合全案事实能够排除上述合理怀疑，也就能够认定被告人存在复制发行固件程序的行为。如何排除上述合理怀疑呢？笔者认为，应当综合考虑以下因素：
第一，权利人硬件产品的独特性。如果权利人的硬件产品系其独有的，决定了权利人必须针对其特点的硬件开发固件程序。与普通的计算机软件相比，固件程序具有以下特点：固件程序服务于硬件，出色的固件程序可以更加充分、巧妙的发挥硬件的作品，而且优秀的固件还可以弥补硬件上的缺陷；市场上各个厂商的硬件不同，需要的固件程序也不相同，市场上不可能存在已经完全开发好的特定硬件的固件程序，各个硬件厂商只能自行或委托他人开发固件程序，这也就决定了独特的硬件产品，其对应的固件程序必然具有独创性的部分，独创性的部分应受著作权法保护。
第二，侵权产品固件程序和权利人的固件程序的目标程序比对结果。侵权产品中的目标程序和权利人的目标程序完全相同或者基本完全相同，在基本完全相同的情况下，能够对不相同的部分作出合理解释，这是认定被告人复制权利人固件程序的前提条件。在目标程序比对不相同，或者相似程度不高的情况下，则不能直接认定被告人通过复制的方式将目标程序制作了一份或多份。
第三，侵权产品仿制权利人硬件产品的程度。侵犯固件程序著作权犯罪案件中硬件的仿制程度决定了被告人使用权利人固件程序的方式：1、如果被告人完全仿制权利人的硬件，被告人仅需要将固件程序的目标代码以某种方式提取出来后，烧录到仿制的硬件中，整个犯罪过程中，被告人并不需要获取权利人的源程序，也不需要使用源程序；2、如果被告人生产的硬件与权利人的硬件不完全相同，那么被告人需要获取源程序，再进行相应的修改。在上述第一种侵权方式中，被告人只是需要提取目标程序，整个犯罪过程中，被告人处并不存在源程序，在刑事案件中如果一味坚持必须进行源代码的比对才能认定构成复制发行权利人的计算机软件，不利于计算机软件著作权保护。
第四，被告人供述的吻合程度。被告人的供述应当着重考虑两个方面的内容：一是被告人接触到固件程序的情况；二是获取固件程序及制作复制品的过程。被告人能够供述其复制的目标程序的来源，并能清楚地供述其提取、复制目标程序的过程，这些供述如果能和前述三点因素相吻合，则可以印证案件事实，有利于排除合理怀疑。
本案中，正是综合考虑了以下事实，在可以排除合理怀疑的情况下，认定了被告人罗开玉、徐振、朱晓勇存在复制发行了和芯润德公司涉案固件程序的目标程序的行为，构成侵犯著作权罪：1、9700芯片系和芯润德公司自行开发设计的硬件产品；2、被告人产品中的目标程序和权利人的目标程序基本完全相同，达到99.998%的相同程度，仅有的4个数据点位不同并不影响程序的正常运行。3、本案被告人通过反向工程仿制了和芯润德公司上网卡硬件，只需要将固件程序的目标程序烧录到该硬件的ROM中就可以使仿制的上网卡正常运行，其并不需要对目标程序进行反编译；4、本案被告人供述被告人罗开玉是和芯润德公司的经销商，能够接触到涉案目标程序的载体，而且对其分析提取和芯润德公司上网卡ROM中的数据，并将该代码数据烧录到新的ROM中的行为供认不讳。
综上所述，已经固化到ROM中的固件程序是计算机软件，其源程序和目标程序均属于著作权法保护的范畴。在刑事案件中，目标程序比对一致，即使在没有进行源代码比对或者不可能进行源代码比对的情况下，如果综合考虑全案事实，能够排除合理怀疑时，可以认定被告人存在复制计算机软件的行为。
[1]刘延波、郑世强、王斌、吴瑛：《USB设备固件程序设计》，载《信息工程大学学报》2004年6月第5卷第2期，第58页。
[2]参见郑成思著：《知识产权论（第三版）》，法律出版社2003年10月第3版，第213-214页
[3]张晓津：《计算机软件著作权侵权判断问题研究》，载《知识产权》2006年第16卷总第91期，23页。
[4]“三段论侵权认定法”参见郑成思著：《知识产权论（第三版）》，法律出版社2003年10月第3版，第223页
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