是强奸中止，还是强奸未遂？

2012年7月29日17时许，被告人田某在被害人李某某的棉田中，采取用手捂被害人李某某嘴部、抠、摸李某某阴部等方式，欲与李某某强行发生性关系，被害人李某某将被告人田某金唇部咬住，后被告人田某金因害怕逃离现场。针对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人田某金违背妇女意志，强行与李某某发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人田某金系犯罪未遂，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 　法院经审理查明：2012年7月29日17时许，被告人田某途经本村李某某的棉田时，趁四周无人之机，采取用手捂李某某嘴部、抠、摸阴部、亲吻其唇部等方式，欲强行与李某某发生性关系。在被告人田某亲吻李某某唇部时，李某某将被告人田某唇部咬住，被告人田某掐住李某某的脖子说“你松开我就走，你不松开我就掐死你！”。李某某松开嘴后，被告人田某站在原地不走，李某某又哀求田某赶紧走，后被告人田某离开犯罪现场。案发后，被害人曾两次欲喝药自杀，被其丈夫阻止；被害人将被告人给的5000元退还并要求予以严惩。
　
　　辩护观点
　　辩护律师认为：被告人田某金违背妇女意志，强行与被害人李某某发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，对此没有异议。

    但：对检方指控的犯罪未遂一说，辩护律师提出异议，认为结合本案情节，被告人应是构成“能为而不为”的犯罪中止，而不是“欲为而不能”的未遂。从而在相应的量刑掌握上，至少应该是“应当减轻”（甚至“应当免除”），而不能是“可以从轻或者减轻”处罚。
具体理由：被害人李某某向其哀求让其走，并表示对谁也不说，田某即离开犯罪现场，被害人李某某在庭审中亦表示在其说了“你赶紧走吧，这事我给谁也不说”后，被告人田某即离开现场，以上情况表明被告人田某金系自动放弃犯罪，而不是由于意志以外的原因导致其犯罪行为未能得逞，应属犯罪中止。依法应当而不是“可以”减轻处罚。得到审判法官的认同采纳，最后作出判决：被告人田某犯强奸罪，判处有期徒刑一年零八个月。
　　律师案后评析
　　1、被告人的行为应整体评价
　　被告人在实施强奸犯罪中，先是因被害人的反抗而停止了犯罪，后又在被害人的哀求下离开了犯罪现场。有人认为，被告人的行为在被害人反抗的情况下成立犯罪未遂，而后在被害人哀求的情况下成立犯罪中止。这种认识是错误的，其否认了犯罪行为的整体连续性，结果就会出现在犯罪行为实行终了未遂之后尚有中止犯出现的情况，从而违背了整个的犯罪过程中不可能同时出现犯罪未遂和犯罪中止的犯罪形态原理。所以，对于被告人的行为应从整体上评价并把握。具体到本案来说，被告人实施整个强奸犯罪的行为并未完全实行终了，预期的危害后果尚未发生，其完全有条件对被害人继续实施侵害。如果被告人在能够实施进一步侵害的情况下，选择自动放弃犯罪，就完全符合中止犯的认定要件。
　　2、被告人系犯罪中止
　　对于本案来说，认定被告人在存在被害人反抗和哀求行为等一定外界不利因素下是否自动放弃犯罪是区分犯罪未遂和犯罪中止的关键。司法实践中，对此类案件大致有以下四种观点：1、绝对自动论，认为自动中止犯罪必须是在没有任何外界因素影响的情况下，自我主动中止犯罪。有外界影响的均不是犯罪中止；2、内因决定论，认为内因是变化根据，外因是变化的条件，因此，在存在外界不利因素的条件下，行为人只要放弃了犯罪，仍应作为中止犯处理；3、主要作用论，认为对犯罪人意志起影响作用的因素很多，有的足以迫使行为人停止犯罪，有的不能改变其犯罪意图。因根据不利因素对行为人主观意志所起作用的大小判断犯罪形态；4、结合论，认为不能单纯考虑外界因素所起作用的大小，也不能单纯强调犯罪人主观上内因的决定作用，而应该把外界因素和犯罪人的主观认识有机地结合起来，具体情况具体分析。笔者同意第四种观点，这种观点符合我国刑法理论界关于主客观相一致的定罪理念，同时认为可以适用“福兰克公式”来具体判断是“欲为而不能”还是“能为而不为”，从而认定是犯罪未遂或是犯罪中止。
　　具体到本案，从客观方面来看，案发时棉田四周无人，被害人在松开嘴后继续哀求被告人，被告人仍站在原地不动，该种情况表明被害人和被告人均能够认识到强奸行为能够继续进行下去，被害人的反抗尚不足以阻止被告人的犯罪行为，被告人完全有能力将犯罪实施完毕，从而达到既遂状态；从主观方面来看，虽然被告人存在害怕被人发现的思想认识，但是结合其在被害人哀求的情况下站在原地不动的客观行为，这种思想认识仅仅是其内心世界的暂时的一种思想斗争，并不影响其最终选择自动放弃犯罪的认定。综上所述，在此种情况下被告人自动离开犯罪现场，没有对被害人继续进行侵犯，“能为而不为”，彻底放弃了犯罪，因此应认定被告人系犯罪中止。
　　3、被告人造成了损害后果
　　对于中止犯造成的损害结果，笔者认为，应当从广义上理解，不但包括实际遭受的物质损害，如身体受伤等，也包括无形的精神损害，如造成被害人名誉的巨大损失或一定的精神创伤。具体到本案，被害人在案发后曾二次想喝药自杀。第一次是在其家经常放农药的屋里找农药瓶子，没找到，其对象把其拽出来了。第二次是在派出所看现场时，其在家中找到一瓶灭草剂，其在屋里拿着药哭时，其对象进屋把药给夺下来了。并且被害人将被告人给的5000元退还并要求严惩，显然被害人已经遭受了严重的精神创伤，据此应当认定被告人的强奸行为已经造成了损害后果，所以依法只能对其减轻处罚，而不能免除处罚。
　　但是，值得注意的是，该种情况不属强奸犯罪中的造成被害人严重后果的量刑情节。因为被告人和被害人虽系相识的同村村民，但二人案发之前并未有过任何特殊关系；且被告人对被害人身体未造成物质损害后果，被害人仅是因为自己过重的思想压力而欲自杀。从心理学角度讲，造成被害人自杀倾向的主要原因是其自身存在不合理的思想认识和观念，片面认为被告人的行为给自己造成了不小的名誉损失且“糟糕至极”，而不是接受现实，不使他人的错误来影响甚至“惩罚自己”。但是，通常情况下，一般人不会持此观念而造成过重的思想压力，更不会要采取自杀的行为。这种情况的形成应当与被害人自身的特殊认识存在较大关系。另外，这种不合理的认知可以通过一定的心理疏导或专业的心理治疗得到解决，而不会持续影响被害人的正常生活，进而发生比较严重的后果。

             法条依据
刑法第二十三条　【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
　　第二十四条　【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
　　对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
　第二百三十六条　【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
　　（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
　　（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
　　（三）在公共场所当众强奸妇女的；
　　（四）二人以上轮奸的；中国刑事辩护网提供
　　（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。