单一的行政控制手段不足以应对日趋严重的环境污染问题。为了补救环境管理中的“政府失灵”，排污权交易理论被提出［1］。这一理论于 1976 年被美国联邦环保局( EPA) 用于大气污染及河流污染源的管理，1990 年美国修订的《清洁空气法》首次确立了排污权交易制度。随后，西方市场经济发达的国家也相继建立起排污权交易市场，实施这一环境经济政策。事实证明，排污权交易的理论和实践在污染物排放控制方面取得了卓越的成效。在全国各地实践探索的基础上，2011 年 1 号文件《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》明确要求在中国实行最严格水资源管理制度，其中，通过行政和市场的协同机制严格控制入河排污总量。在行政管理和市场机制一体化的整体视野下，水污染物排放权的法律属性有待明确。明确水污染物排放权法律属性的意义在于建构一套与之相适应的规则体系，以保障水污染物排放行政管理和市场机制的协调运行及功能实现。
一、污染防治法律措施的变革
1． 污染防治的行政法管制
环境资源的公共物品属性决定了作为环境要素的自然资源的开发利用无法根除负外部性问题，为避免“公地悲剧”的发生，政府管制成为必然。政府依赖一系列的行政管制措施实现污染防治和治理目标，例如设立排污标准、行政许可、对违法排污行为给予行政处罚等。政府对污染物排放的监管贯穿于排污行为的始终，而排污许可是政府从源头管制排污行为的措施，也是污染物排放者获取排污权的前提。纵然政府对排污行为的管制具有正当性，并运用了多样化的行政管制手段，然而政府并不是万能的，也存在“政府失灵”的现象。在污染物排放管制方面表现为: 一方面是政府日益严格的排污管制; 另一方面则是日益严重的环境污染。也就是说政府主导实施的排污行政管制在控制污染物的排放时失效了，或者说是低效的。
2． 污染防治法律手段的变革———排污权交易机制的运用
为克服污染防治的“政府失灵”导致的环境保护低效问题，探索更加多元的污染防治手段成为必然。经济学家提出的环境经济政策———排污权交易被认为是一种可行的防治手段，经过实践，该制度已被多国通过立法予以明确。1990 年美国修订的《清洁空气法》首次确立了可转让的排污许可证制度，亦即排污权交易制度。
经实践证明，这一制度在控制污染物排放卓有成效政府对排污行为的行政管制的无效性和经济手段控制污染物排放的成效，使学者的目光转向了市场化的道路，通过构建排污权的交易机制，提高排污管制的效率，以实现污染物排放的控制目标。市场化的排污管制道路首先要求明确的产权制度，因此确立排污权的法律性质成了首要目标。
3． 法律融合导致的权利定性难题
起源于美国的排污权交易制度已成为当下中国环境经济政策试点的重要内容之一，由于我国采用的是政府管制和市场机制相结合的污染防治手段，具有交易价值的排污权如何纳入我国现有权利体系成为一道难题。在英美法系财产法中并不存在物权与债权之说，因此排污权仅作为一种财产权纳入财产法的调整范围。我国的民法体系主要借鉴了大陆法系的民法传统，物权和债权是财产法的两大基石。
两大法系的财产法体系不同，在借鉴引入美国的排污权交易制度时，排污权就很难纳入物权和债权二分的财产权体系。同时，随着现代社会的发展，具有财产权属性的权利更为丰富多元，与传统财产权具有不同特征的新型财产权利的出现不断冲击着物权和债权二元财产权体系，开始拷问物权和债权能否涵盖所有的财产权内容。新型财产权的出现是不争的事实，面对这些新型权利，坚守物权、债权二元财产权体系的学者的观点是通过扩大物权和债权的解释标准，或者软化物权和债权的本质属性，将新型财产权利纳入物权或债权的体系内; 也有学者认为不应当拘泥于现有的私法财产权体系，应在更一般的层面对财产权予以抽象，保留传统的所有权制度，但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权利则赋予它与所有权和债权平等的地位［2］。但没有对新型财产权展开翔实的研究，新型财产权的权利类型有待于进一步细化研究。在行政管理和市场机制一体化的整体视野下，囿于我国的财产法体系，水污染物排放权的法律属性有待明确。
4． 明确水污染物排放权法律属性之意义
排污权性质之争亦是水污染物排放权性质之争。近年来，排污权交易正逐渐市场化、商业化，明确水污染物排放权的性质，一方面有利于解决因排污权产生的法律冲突，便于立法完善，从而构建一套与之相适应的规则体系，以保障水污染物排放行政管理和市场机制的协调运行及功能实现; 另一方面，回归本源，明确该权利的性质有利于对环境资源的重新定位，进而更加重视水资源价值。
二、水污染物排放权之法律关系和法律属性的理论纷争
判定一项权利的性质，应当从权利的客体予以认识，合理界定权利的客体是判定其属性的关键。从权利的客体来看，水污染物排放权是权利人对水资源的纳污能力的使用，是使用具有多种功能的水资源的具体表现，其实质乃是对水资源的使用，因此水污染物排放权应当属于水资源使用权的范畴。
1． 水污染物排放权之法律关系
( 1) 水污染物排放权的客体
自我国理论界关注排污权以来，环境容量作为排污权的客体已成为学界的主流观点。环境容量是基于区分环境要素的经济价值和生态价值而构建，学者们普遍认为对作为环境要素的自然资源的开发利用主要限于其经济价值，并在此基础上构建了自然资源使用权的权利体系，纳入自然资源法的调整范围并主要运用民法规范调整自然资源使用权，将自然资源使用权纳入用益物权权利体系; 对作为环境要素的自然资源的纳污功能的利用则属于利用环境的生态价值，并在此基础上构建了排污权制度，纳入环境保护法的调整范围。对资源而言，以水资源的经济价值为基础构建了水资源使用权制度，而排除水资源的生态价值，以水环境容量为基础构建水污染物排放权制度。因此，体现水资源纳污能力的水环境容量则顺理成章地成为水污染物排放权的客体了。
由于理论界对水资源的经济价值和生态价值的人为分割，将原本属于同一事物的两面完全剥离开来，并在此基础上构建两种不同的法律制度，同时又试图通过两种制度实现水资源开发利用和水资源保护的协调统一，造成界定水污染物排放权客体的理论困境。解决长期以来困扰法学界的排放权客体界定的理论困境，应当摈弃环境容量这一过于虚拟化和理想化的概念，将排放权的客体界定为环境容量所依附的自然资源［3］。依此进路，我们可以将水污染物排放权的客体界定为水资源，不仅能客观体现水资源的纳污能力和自净能力，也能走出学界对环境容量这一概念的信任困局。
首先，向水环境排放污染物，其污染物承载体是水资源，而非水环境容量。水环境容量只是允许排放水污染物的最大限量，是水资源自净功能的表征，体现的是水资源的特定功能，其本身不具有承载水污染物的功能，能够承载水污染物的物质是水资源，水资源才是水污染物的承受者和净化者。实践中，部分水污染物排放区域的排污总量实际早已超过该区域内的水环境容量，或者说部分水环境容量资源已经耗竭的流域，仍然存有企业的排污行为，亦即在环境容量耗尽的流域，水污染物排放权的主体依旧享有经许可的排污权。如若水污染物排放权的客体是水环境容量，那么在水环境容量资源耗尽的流域水污染物排放权就没有存在的基础，此区域内的排污主体不可能行使权利客体不复存在的权利，这与现实相悖。水污染物排放权是权利人使用水体纳污功能的权利，水环境容量耗尽不代表水体纳污功能丧失，水污染物排放权正是权利人使用水资源纳污功能的权利，其权利客体理应为纳污功能的载体———水资源。其次，水污染物排放权是对水体纳污功能的使用，是权利人对水资源所享有的权利，其客体是物质性、经济性的利益。环境容量是物的功能，而不是物，环境容量表征的是生态环境的自净能力［4］。因此，环境容量不具有物质属性，不能成为水污染物排放权的客体，其权利客体是具有物质性和经济性的水资源。最后，水资源的功能具有多样性，基于水资源的不同功能从而形成不同的权利，如取水权、水运权、水电权、养殖权等，这些权利都是以水资源作为客体，从而构成以水资源为权利客体的水资源使用权。水污染物排放权是基于水资源的纳污功能形成的权利，其亦遵循水资源使用权以水资源之功能生成权利的逻辑。水资源使用权以水资源的经济功能为基础而生成，水污染物排放权则是以水环境容量的物质载体———水资源的生态功能( 纳污能力) 而生成，虽然在权利生成的具体功能有所区别，但其本质是相同的。当今社会越来越注重基于水资源的生态功能形成的生态效益，其生态效益往往以经济效益来衡量，水资源的生态功能同样具有经济属性。基于同种物质载体———水资源的不同功能生成的权利理应具有共同的权利客体，因此水污染物排放权与取水权、水运权、水电权、养殖权等权利的客体都是水资源。
( 2) 水污染物排放权的主体
排污行为与人们维持生存和谋求发展的基本权利直接相关，向环境排污在道义上具有正当性，不能因为排放污染物就对其行为予以责难，否则人类的生产生活将难以为继。彻底禁止在生产和生活过程中的排污行为是不现实的，也是不可能的。因此，不论任何人都享有排污的权利，这是一种自然权利，但并非任何人都享有排污权。水污染物排放权是为控制生产工业化导致的无限度的向水体排放污染物，政府通过许可的方式将允许的最大排放量分配给生产企业，法律对该权利予以确认的权利。不需要通过水排污许可即可排放水污染物的主体不享有水污染物排放权，只享有自然权利意义上的排污的权利。因此，水污染物排放权的主体是依法享有通过政府许可获得排放水污染物权利的生产单位和个人。
( 3) 水污染物排放权属于水资源使用权的范畴明确了水污染物排放权的客体是作为自然环境要素的水资源，那么水污染物排放权即属于使用水资源的权利，应当属于水资源使用权的范畴。水污染物排放权是权利人享有的使用水资源，向水体排放污染物的权利，其对水资源的使用虽不以获取占有水资源为目的，而是利用水资源的纳污能力和自净能力，以向水体排放污染物的方式实现对水资源的使用。相较于取水权，水污染物排放权并不直接以获取水资源的方式实现其权利内容，而是通过向水体排放污染物，从而实现对水资源的使用。水污染物排放权和取水权共同构成了水资源使用的两端，一端是获取使用，另一端是排放使用。水污染物排放权虽不是以获取水资源的方式使用水资源，而是以排放污染物的方式使用水资源，只是使用的方式不同罢了。因此水污染物排放权属于水资源使用权的范畴。
将水污染物排放权纳入水资源使用权的范畴能够划清行政部门的职权。目前，我国的水资源行政管理实行多部门分工负责、协调管理的体制，水行政主管部门负责以水量为基础的水资源的开发利用，环境保护行政管理部门负责以水质为基础的水资源的保护，交通部门负责航运管理，这种管理体制将涉水事务管理职权纵向分割。致使实践中出现各职能部门只关注部门利益而缺乏整体和全局观念的现象，从而人为地割裂了水资源的统一性和整体性［5］。将水污染物排放权纳入水资源使用权的范畴，有助于融合环境保护行政主管部门和水行政主管部门的涉水行政管理职权，整合水行政管理部门和环境保护行政管理部门的权力，提高水资源保护的效率。最终成立一个统一的环境与资源保护行政主管部门或许是一种可行的改革方向。
2． 排污权之法律属性的理论纠纷
学界对排污权的法律属性有很大的争论，综合来看主要存在用益物权、准物权和环境权等多种观点。①用益物权。有学者认为排污权交易实质上是一种买卖制度，法律上理应归入债权制度之中，建构一种新的债权关系，必须要以确定的物权为前提。
中国的排污权交易制度的构造，首先的着眼点就是在法律上确立排污权的用益物权地位［6］。也有学者认为排污权虽然是用益物权，但和其他用益物权相比，具有自身的特殊性，是一种新型的用益物权［7］。还有学者认为排污权其实质乃是环境容量使用权，而环境容量使用权产生是基于环境资源的两种形态———经济形态和生态形态; 作为经济形态的环境资源要素被称为自然资源，环境资源的经济价值的开发利用已由现代物权法加以规范; 而作为生态形态的环境资源的自我调节性或环境容量本身就是一种资源，是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利，它能够被物权法所承认，因而是种用益物权［8］。②准物权。特许物权为准物权中一种。有学者认为排污权是对环境容量的生态价值的确认，排污权以权利人对环境容量的使用和收益为权利内容，因排污权的客体———环境容量的所有权并不为排污权的权利人所有，而不具有所有权的全部权能，故排污权并不属于自物权，而是他物权。又因排污权与一般的用益物权在权利对象、行使方式、权利效力等诸方面存在着明显的不同，所以学者们一般将其定性为准物权［9］。③环境权。
有学者认为环境权属于一个“属概念”，其内涵外延较为宽广，具有丰富的权利内容。生存权、自然资源永久主权、发展权、环境资源使用权等多项“子权利”或“种权利”都属于环境权的范畴，而排污权就是建立在环境权基础上的“子权利”或“种权利”。排污权是环境法律关系主体在环境容量限度内，按照一定配额对各种环境资源利用和保护的权利，是一种环境资源使用权［10］。
刘鹏崇等认为排污权具有环境权利和环境义务的双重法律性质: 一方面是在政府环境管理部门依法严格约束之下的，为保障公民适宜环境权实现的环境义务; 另一方面是建立在企业生存和社会经济发展所必需的自然权利之上的，一种经行政部门具体赋权的财产权利［11］。
三、排污权法律性质观点的评析
在认为排污权是用益物权和准物权的诸多观点中，普遍认为排污权的客体是环境容量，或者认为排污权其实就是环境容量使用权，是权利人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。
用益物权。用益物权是物权法中独立于所有权的一项他物权，它是权利人通过对标的物的占有、使用并获得收益的权利。持这一观点的学者也认识到要将排污权作为用益物权的一种权利类型法定化，必须合理解决排污权法定化的障碍。作为排污权的客体———环境容量能成为物权法上的物吗? 虽然民法上物的观念在不断发展扩大，在物权法领域物的概念也扩展至权利，但这只限于担保物权的客体可以是某些权利，而用益物权的标的物仅以不动产为限，于动产不得成立用益物权。环境容量通常理解为在不危害人类生存和自然生态的前提下，某一环境所能容纳污染物的最大负荷量，易言之，环境容量其实就是环境能够承载污染物的最大值，把这样一种环境承载能力或者说承载污染物的最大值理解为不动产实属牵强，以环境容量为客体的排污权属于用益物权也就难以让人信服了。
准物权。与用益物权说不同的是，他们认为排污权是以环境容量这一特殊物质作为权利客体而形成的权利，并承认在性质上与典型物权存在区别。准物权并不是某一属性相同的权利的名称，而是不同性质的权利的总称，是一组权利的集合或者说是一个权利束，由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等权利组成。有学者认为排污权客体的环境容量在常态下与其所栖生的物质载体难以分离，需要变通解释才具有相对独立性［7］。准物权说试图将排污权的客体———环境容量与其载体做出区分，说明环境容量和其物质载体是两个独立的物，分别为两个独立权利的客体。然而正如他们所承认的那样，环境容量和其所栖生的物质载体难以分离，使用环境容量其实质就是对其物质载体的使用，诚如水污染物排放权，其客体水环境容量和水资源是不可能分离的，使用水环境容量就是对水资源的使用。如果认为水污染物排放权和水资源使用权是建立在同一物质载体上的两个不同种类的物权，由于物权具有排他性，根据一物一权的原则，同一物上不可能存在两个性质相同的物权，因此认为水污染物排放权和水权都属于准物权的权利类型存在理论上的障碍。
环境权。环境权的产生源于环境问题。从环境权的起源来看，最初的环境权特指公民的环境权，而且是特指公民享有适宜健康和良好生活环境的权利，而不包括目前学界普遍认为的利用环境资源的权利，是一项为保障人的生存和生存质量的基本人权。对环境权的研究取得了丰硕的成果，然而也使环境权成为各种不同权利的代名词。环境权理论发展至今已使环境权失去了其最本真的含义，成为一个庞杂的权利体系，环境权理论将环境法律关系的主体享有的权利纳入一个权利概念下，过分地强调概念的统一而忽视了区分不同主体的权利，将公民享有良好环境的权利( 公民环境权) 与使用环境的权利( 如排污权) 两个具有价值冲突的权利收容在环境权的概念中似乎不合逻辑。
四、水污染物排放权法律属性的界定
在合理规范排污权交易的今天，确立水污染物排放权的法律属性有利于我们完善立法。从上述阐明的观点中，不难发现现有的水污染排放权的性质学说无法解释环境容量和水资源的独立性以及可交易问题。上文从反面论述了水污染物排放权的性质学说，正面论述其性质也是至关重要的。
1． 水污染物排放权源于行政许可
从水污染物排放权的客体来看，水污染物排放权是水资源使用权利体系中的一种独立权利类型，那么追根溯源，水污染物排放权是源于行政许可而获得的权利。排污权交易尚处于试点中，我国现有的法律并没有明文规定水污染物排放权，水污染物排放权并非一项法定权利，那么水污染物排放权从何而来呢? 权利来源的途径主要有法律直接规定，通过他人受让而取得，或者通过行政许可获得，因行政许可获得的权利属于行政受益权的一种类型。通过行政许可，行政相对人因为行政机关的允诺和赋权从而获得该项被许可的权利，行政相对人从而实现了权利从无到有。我国《行政许可法》第十二条第二款规定了有限自然资源的开发利用属于可以设定行政许可的事项，《水污染防治法》第二十条规定国家实行排污许可制度并对应当取得排污许可证的主体作了明确的规定，同时禁止排污单位无排污许可证和违反排污许可证的规定向水体排放污染物。
排污许可是取得水污染物排放权的前提条件和必经程序，无许可则无水污染物排放权。水污染物排放权必须依赖政府而产生，并且直接源于政府，与所有权无直接关系［12］。因此可以说水污染物排放权的取得源于排污行政许可。
2． 水污染物排放权的财产权属性
水污染物排放权即是私主体经排污许可获得一项在特定水域排放污染物的权利，其本质是排污行政许可部门授予私主体的使用水资源的法律利益。排污权交易制度的法律化使许可利益的转让在法律上获得确认。排污权交易机制允许卖方将政府许可利益转让给买方，买方获得许可利益，从而形成一个新的许可。这与物权法律关系确认物的归属存在本质上的区别，物权的标的物原则上限于特定物、独立物、有体物，而不可能是一种非物质化的法律利益。将“排污权交易”想当然地视作“物的交易或物权的交易”，进而认为水污染物排放权是物权、用益物权、准物权等财产权利就有些望文生义了。
水污染物排放权的财产权属性一方面表现在排污权的取得源于授权性行政行为———行政许可，这种许可构成了水污染物排放权主体享有的法律上的特别利益; 另一方面，国家通过立法明确排污权交易制度，使水污染物排放权这一典型排污权可以进入市场交易，使水污染物排放权具有了财产权的核心特征。从财产权的法律构造而言，只要是国家立法赋予的财产性权利，均为实质意义的财产权［13］。排污权交易制度被法律确认，也意味着其制度基础———排污权被法律确认为一项财产性权利，易言之，水污染物排放权的财产权属性被法律予以确认。
水污染物排放权的可交易性使其具有了财产权的属性，但是其权利主体行使该权利时都应当严格履行排污的行政法义务，无论是其权利主体决定如何处分该权利，将其用于交易获取对等利益或者作为财产的一部分予以自行保留。与物权和债权等传统财产权相比，水污染物排放权具有明显的区别:
第一，水污染物排放权的原始取得源于行政许可，但并非任意的一般主体都能获得该权利，该权利的获得者必须满足许可的条件才有资格享有该权利。前文已论述行政许可是水污染物排放权取得的必要条件，但是作为一般财产权的物权和债权的取得一般不需要通过行政许可。
第二，水污染物排放权的行使较传统财产权而言，要履行更为严格的行政法义务。在民法的一般财产权上，权利最主要的属性———自由表现得淋漓尽致; 相反，水污染物排放权的产生需要行政机关的许可，其行使过程仍受行政机关的监督，并履行相应的行政法义务。在水污染物排放行政管制与市场机制相结合的水污染防治体系下，水污染物排放权表现出的财产权属性，较其他财产权而言，负有明显的行政法义务。或者说其财产权属性受到严格限制，表现为: 其一水污染物排放权的行使必须严格遵守行政许可的内容，否则将构成违法，需要承担相应的法律义务; 其二交易并不是其首要价值，交易旨在鼓励排污单位降低污染物排放量，其能够交易的前提是在排污总量控制目标内完成自己的减排目标并有剩余。
第三，与物权相比，水污染物排放权不具有排他性。物权是排他性权利，表现在同一物上不能设立两个或两个以上性质不相容的物权，如同一物上不能同时存有两个用益物权。水污染物排放权不以独占方式使用水资源，其不具有支配性，在同一客体上完全可能存在两个或多个水污染物排放权，建立在同一客体上的多个主体可以同时行使水污染物排放权。成立在先的水污染物排放权的主体不能以已存在水污染物排放权为由而排除其他主体在同一客体上设立水污染物排放权，亦不能以其他主体行使水污染物排放权使自己权利受限为由限制其他主体行使权利。因此，水污染物排放权不具有排他性，其权利主体不能独占使用权利客体而排除其他主体对该客体行使权利。
第四，水污染物排放权的财产权构造侧重水资源的保护，而非财产权的实现。物权旨在明晰权利主体，实现物的财产权价值。水污染物排放权的财产权构造并不是为了增加权利主体的财产性权利，而是为了通过这一权利构造，赋予水污染物排放权财产权属性，从而发挥市场机制在水污染防治中的作用。通过市场机制，将水污染物排放的外部性内部化，调动排污单位的减排积极性，达到减排目标，降低水污染物的排放量，实现水资源的保护。这一权利表现出来的环保性是区别于其他财产权最主要的特征。
第五，水污染物排放权的保护更注重排除公权侵害。法律对其他传统私有财产的保护一般通过私法规则予以保护，对私有财产的征收征用时涉及公法保护。而水污染物排放权则更注重行政法保护。
水污染物排放权直接来源于政府许可，政府亦可以总量控制为由限制水污染物排放权的行使，其存有受到公权侵害的风险，排除公权力的不当侵害成为水污染物排放权公法保护的重要内容。水污染物排放权的公法保护主要有两个层面: 一方面要求合理的行政程序规范政府的许可行为，建立科学的水污染物排放权初始分配制度，保障水污染物排放权初始分配的效率与公平; 另一方面需要构建合理的水污染物排放权回购制度，规范政府以公共利益之需要，变更、撤销或撤回水污染物排放许可，保障权利主体的财产利益。
第六，水污染物排放权存续期限较短。对物权尤其是所有权而言，法律上并无期限限制，而他物权一般也具有较长的时间期限。水污染物排放权侧重于通过财产权实现水资源的保护。由于水资源的纳污能力随着时间的变化而变化，政府通过水污染物排放权的初始分配，控制特定水域水污染物排放权的数量，从而控制水污染物的排放总量，这要求水污染物排放权的设定具有灵活性，时间期限较短，如美国规定排污权的有效期为 5 年。
3． 水污染物排放权之民法与环境法的协调
水污染物排放权既有财产权的属性，又具有环境保护的特殊功能，因此水污染物排放权既受到民事法律规范的调整，也要受到环境法律规范的调整。
民事法律规范主要明确水污染物排放权的财产权属性，并建立一套高效率的交易规则，逐步建立起水污染物排放权的交易市场，保障水污染物排放权的交易安全。环境法律规范主要明确水污染物排放权的环境保护功能，以规范排污主体行使水污染物排放权为基础，围绕水污染物排放权的监督与管理，规范水污染物排放权的初始分配和回购，明确环境保护行政主管部门的监督管理职权，鼓励排污主体提高减排效率，降低水污染物排放量，达成水污染物排放总量控制目标，从而实现水污染物排放权的环境保护功能。
五、结 语
厘清水污染物排污权的权利属性是构建其交易制度的基础。通过对现有水污染排放权学说性质的分析，充分认识水污染物排放权与物权、环境权的本质区别，肯定其新型财产权的权利属性，也应清晰地看到其与一般财产权相比，具有的保护环境的功能特性和负有的更为严格的行政法义务。从而构建一套与之相关的规则体系以适应水污染物排放行政管理和市场机制相结合的水污染防治体系，保障其制度功能的实现。
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