盗窃与诈骗交织类犯罪的定性问题

作者：许浩 上海高院刑二庭法官
一般而言，对盗窃与诈骗交织类犯罪定性分析的思路都是从解析诈骗罪的基本构造开始的。诈骗罪的基本构造一般表现为：行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人取得财物→被害人受到财产损害。对于符合诈骗罪基本构造的行为，一般将其认定为诈骗罪；对于不符合诈骗罪基本构造的行为，一般将其归入盗窃罪的范畴。在盗窃与诈骗犯罪的界分中，最主要的争议往往聚集在被害人是否具有处分财物的行为上，而这往往又涉及到处分行为和处分意思的把握等问题。
一、 处分行为的界定
盗窃与诈骗交织类犯罪中，如果被害人存在处分财物的行为，则对行为人往往可认定为诈骗罪；如果被害人并不存在处分财物的行为，则对行为人往往可认定为盗窃罪。因此，在此类案件的定性中，认定被害人是否具有处分财物的行为就显得至关重要。要判断被害人是否具有处分行为，首先需要明确的是什么样的行为属于处分行为，是被害人必须以转移财物所有权的意思作出的行为才属于处分行为，还是只要被害人以转移财物占有的意思作出的行为即属于处分行为，抑或是被害人只要有意识地转移财物的持有即可认定为处分行为，甚至是被害人无意识地转移财物给他人的行为亦可认定为处分行为？
（一）处分意思必要说与处分意思不要说
处分意思必要说认为，处分行为不仅要求被害人客观上有处分财物的行为，而且要求主观上有处分财物的意识。
处分意思不要说认为，只要被害人在客观上具有转移财物占有的行为即可认定处分行为，而不以被害人主观上有处分财物的意思为必要。
两种不同的学说对于有关案件的定性会造成截然不同的结果，下面结合案例具体分析。
【案例1】被告人王某在网上聊天室发布虚假广告，谎称有视频裸聊服务，与被害人邵某聊天时，谎称付费1元即可参与裸聊，并要求邵某传发其网银卡余额截图，以表示其具有支付能力。其后，王某根据截图，知晓余额有10万多元。便在事先编好的软件程序中填写盗取金额9.8万元，并将该软件程序发给邵某。邵某按照王某告知的账号及登陆口令登陆，并在支付页面显示付款1元，然后输入了自己的网银卡号和密码并确认，其卡上的9.8万元就自动转入王某银行卡。
站在处分意思不要说的立场上，该案中被害人受骗后具有处分财物的行为，故被告人构成诈骗罪。而站在处分意思必要说的立场上，该案中被害人受骗后仅具有支付1元的处分意思，对于9.8万元不具有处分意思，因此也不存在处分行为，被告人对于该9.8万元系秘密窃取，故被告人的行为构成盗窃罪。
处分意思不要说的产生有其特殊的背景，但其并不契合理论逻辑。理论上，处分行为应是主客观相统一的，即由客观处分行为与主观处分意识共同构成，缺一不可，没有处分意思的纯粹转移财物占有的动作根本不能称为处分行为。因此，在我国刑法理论界，处分意思必要说才是主流学说。笔者认为，司法实践中，应当秉持处分意思必要说的立场，上述案例中的被告人的行为应当认定构成盗窃罪。
（二）关于处分行为内涵的学说及评析
1.所有权转移说
该说认为，在处分行为的认定上，要求被害人有将财产所有权转移给行为人的意思。如在一起案件中，被告人以借打手机为幌子，在假装打电话的过程中，乘被害人不备逃之夭夭，从而非法占有被害人的手机。公诉机关对被告人以诈骗罪提起公诉，法院审理后以盗窃罪对被告人作出判决，在判决书阐述裁判理由部分是这样表述的：“本案中被告人虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人打电话，但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话，打完电话还要返还，被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人的处分行为与处分意思，被告人最终占有被害人的手机是因为他趁被害人不备，秘密占有，故被告人的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。”从裁判理由来看，该份判决不免让人作出系站在所有权转移说的立场上的判断。
笔者认为，用所有权转移说界定处分行为，在诈骗罪的认定中并不合适，这将极大的压缩诈骗罪成立的空间，并会给有些案件的定性造成困惑。下面笔者结合具体案例进行分析。
【案例2】甲因为缺钱用，便产生了把邻居乙的摩托车骗过来卖掉的念头。于是对乙说：“我今天想去镇上办个事，你的摩托车借我用一下，明天还你。”乙不疑有诈，便把摩托车借给了甲。甲将摩托车卖掉，所得5000元钱也花掉了。后来，当乙向甲要回摩托车时，甲便承认将摩托车卖掉了，钱也花掉了。
本案中，按照所有权转移说，由于被害人乙只是将摩托车借给甲，并没有将其送给甲，所以不存在处分行为，故甲不成立诈骗罪。同时，本案中甲的行为也难以认定为盗窃罪，因为甲并不存在秘密窃取的行为，摩托车的转移占有并不是甲秘密窃取的结果，而在甲已经占有摩托车的情况下，很难想象甲盗窃自己占有的财物是什么样的情形。也有观点认为，本案成立侵占罪。笔者认为，该观点最大的问题在于对行为的评价不足，将甲骗取摩托车的行为当作借贷之后的合法占有，明显不妥。成立侵占罪，必须以合法占有财物为前提，本案中甲对摩托车的占有则难以认定为合法占有。基于所有权转移说在对本案的处理中得到的结果难以为人所接受，因此，笔者认为用所有权转移说界定诈骗罪中的处分行为并不合适。
2.持有转移说
该说认为，诈骗罪中的处分行为，只需要被害人基于行为人的诈骗行为陷入认识错误，进而将财物转移给行为人持有即可。即便被害人只有暂时将财物给行为人用一下的意思而将财物转移给行为人持有，并因此使财物实际脱离了自己的控制而最终导致财产损失时，也应认为存在处分行为。
笔者认为，该说对诈骗罪中处分行为的界定没有综合考量导致被害人财物失控的主要原因，也与当前司法实践中的主流观点相悖，并不足取。下面举例分析。
【案例3】被告人王某、杨某于2010年11月1日中午,至上海市张杨路招商银行张杨支行附近与“眼镜”见面后得知被害人赵某欲兑换日元，后由“眼镜”在张杨支行内将王某、杨某介绍给被害人，随后其先行离开。王某、杨某在赵某从银行取出日元后，一同至相邻的张杨路长航美林阁大酒店。同日12时45分许，3人坐在酒店大堂沙发处，赵某将装有150万日元（折合人民币124,401元）的信封交给杨某，杨清点后更换了装日元的信封并交给王某，王某假装在信封上做记号。此时，杨某与赵某谈话转移其注意力，王某趁其不备将信封调包。得手后，两人佯称要去银行取款再来兑换，将已调包的信封（内有人民币2000元、美元124元折合人民币827.74元）还给赵某，伺机先后逃离。嗣后，杨某与王某等人会合，王某分给杨某人民币4万元。
本案中，公诉机关以盗窃罪对二被告人提起公诉，二被告人及其辩护人辩称，本案二被告人系预谋诈骗被害人钱款，且钱款是被害人自愿交付，不是其秘密窃取，应构成诈骗罪。如果按照持有转移说的观点，本案被害人受骗后即有处分行为，二被告人就应当构成诈骗罪。但问题在于，本案中造成被害人财物失控的主要原因并不是被害人转移财物持有的行为，而是二被告人秘密实施的调包行为。因此，被告人的秘密调包行为应是本案据以定罪的关键环节，法院最终正是据此对二被告人以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，本案以盗窃罪定性是正确的。司法实践中，对于此类调包案件以盗窃罪定性也已经形成了共识。因此，持有转移说往往抓不住据以定性的关键环节，并且有悖司法实践中形成的共识，也不足取。
3.占有转移说
该说认为，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思即可。该说目前在理论界和实务界均处于通说地位。笔者也赞同该说确立的处分行为认定标准，下面结合“借打手机案”展开分析。
【案例4】2015年10月5日6时许，被告人刘某至某网吧内，以借手机拨打电话为名从被害人汪某处取得一部价值4,484元iphone6 PLUS型手机，后刘某趁汪某不备逃离网吧。同日，刘某将该手机予以销赃。
【案例5】被告人黄某与罗某于2012年夏天相识，后两人经常联系。2012年10月9日21时许，罗应黄之邀至帝赋苑酒店KTV包房内唱歌。期间，黄以手机没电为由，向罗借手机打电话。罗将本人一部价值2,773元的黑色iPhone4s手机交给黄，黄持该手机走出包房并离开帝赋苑酒店。罗见黄长久未回到包房，与黄电话联系，黄编造理由搪塞并拒绝归还手机。后黄将罗的iPhone4s手机内信息及资料清空后自己使用。
上述【案例4】中，法院对被告人刘某的行为以盗窃定性，而上述【案例5】中，法院对被告人黄某的行为则以诈骗定性。两者之间究竟有何不同呢？笔者认为，两个案例中造成被害人对财物失控的因素不同。两个案例中虽然都有被告人以借打手机为名取得被害人手机的事实，但在【案例4】中，被告人刘某取得被害人汪某的手机后，根据社会一般观念，该手机仍在被害人汪某的支配和控制之下，刘某只是临时持有，真正使该手机脱离被害人汪某控制的是刘某乘汪某不备逃离网吧的行为，该行为具有秘密窃取的性质，故对被告人刘某认定为盗窃罪是正确的。而在【案例5】中，被告人黄某取得被害人罗某的手机后，走出了KTV包房，并走出了酒店，此时，被害人罗某对手机已然失去控制。被害人罗某对黄某拿着其手机离开的行为并未阻止，可以说，被害人罗某对手机的失控在其认识及许可范围内，罗某系受到黄某的欺骗，而将手机交给黄某支配和控制，被告人黄某的行为应以诈骗定性。换言之，【案例4】中的被害人汪某受骗后并没有转移财物占有的处分行为，作为涉案财物手机的转移占有是被告人刘某秘密窃取的结果，故刘某的行为构成盗窃罪。而【案例5】中的被害人罗某受骗后则有转移财物占有的处分行为，故该案例中被告人黄某的行为应以诈骗定性。
二、处分意思的把握
关于处分意思的争论主要集中在对处分意思内容的理解和把握上，即处分人对于处分财物的种类、数量、重量、价格等认识需要达到什么样的程度。对处分意思内容的不同理解，对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定影响重大。下面结合案例具体分析。
【案例6】甲逛商场时，将一个价值99元的台式电扇从包装盒里取出，装入一台价值5999元的平板电脑，然后拿着装有平板电脑的电扇包装盒付款，店员仅收了电扇的货款99元。
【案例7】乙将一个价值6000元的照相机的包装盒里的泡沫填充料取出，将一个包装盒里装入两个相同的照相机，然后拿着装有两个照相机的包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收了一个照相机的货款6000元。
【案例8】任某等6人合伙租用了两辆外观一模一样但吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅上过磅计重（自重），然后用自重轻的车拉粮食过磅计重（总重），从而在结账计算净重时获取两车过磅计重的差额。至案发，任某等以轻车拉粮重车回皮这种方法从粮站先后14次倒出粮食4万余斤，得赃款3万余元。
【案例9】丙在商场将价值500元的西服与价值5000元的西服的价签调换，将5000元的西服拿到收银台，收银员以为是500元的西服，收取500元，将西服交付给甲。
以上4个案例中，因行为人虚构事实的行为，财物的处分者都陷入了不同的认识错误，【案例6】中处分者对财物的种类产生认识错误，【案例7】中处分者对财物数量产生认识错误，【案例8】中处分者对财物重量产生认识错误，【案例9】中处分者则对财物价格产生认识错误。那么，上述案例中，处分者是否对财物具有处分意思呢？如果有处分意思，那么就应肯定存在处分行为，行为人的行为就构成诈骗罪；如果没有处分意思，那么就不存在处分行为，行为人的行为就不能构成诈骗罪。
（一）认识错误与处分意思
有观点认为，认识错误与处分意思是两个不同层面的问题，不存在必然联系。“认识错误”中的“认识”不等于“处分意思”中的“认识”，前者的认识内容可以包括财物的种类、数量、重量、价格等；而后者的认识内容仅限于财物的支配力及支配状态。对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误并不影响处分者的处分意思，即只要被骗者认识到自己的行为是把某种财物转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出此种决定，就应该认为具备了处分意思。该观点理论上称为缓和的处分意思说。
也有观点认为，处分意思与认识状态是紧密联系的，只有处分者对财物的种类、数量、重量、价格等有完全认识，才可认定其存在处分意思。该观点理论上则称为严格的处分意思说。
当然，在这两种观点和学说之间还存在多种其他的不同观点和学说，可以将其统称为折中说。其中，有的观点认为，处分意思的成立要求对财物的种类、数量、重量有完全认识，但对财物的价格则不需要有完全认识；有的观点认为，处分意思的成立要求对财物的种类有完全认识，但对财物的数量、重量、价格则不需要有完全认识，等等。
立足于不同的观点和立场，对上述4个案例的性质可能都会产生不同的判断。比如，站在缓和的处分意思说立场上，上述4个案例中的处分者均具有处分意思，行为人均可构成诈骗罪；而站在严格的处分意思说立场上，上述4个案例中的处分者对处分财物并没有完全的认识，故不存在处分意思，故4个案例中行为人均不构成诈骗罪。
（二）笔者倾向性观点
笔者倾向性观点是缓和的处分意思说，即对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误不影响处分意思的成立。笔者认为，如果对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误可以否定处分意思，那么就会造成令人比较难以接受的结果，举例如下。
【案例10】甲看见乙捡到一颗价值80万元的钻石，就欺骗乙说乙捡到的是一颗水晶，自己很喜欢收藏水晶，愿意用1万元收购，乙信以为真，将钻石以1万元出售给乙。
该案例中，乙受骗后对财物的种类以及价值均产生了认识错误，但如果据此否定乙对该钻石存在处分意思，那么该案中甲的行为就不能以诈骗罪认定，这样的结论显然是令人难以接受的。
三、行为的双重性质及案件的定性
站在缓和的处分意思说立场上，上文的【案例6】【案例7】【案例8】【案例9】中，行为人均可构成诈骗罪。但对该4个案例中的行为人是否最终应以诈骗罪定罪处罚呢？笔者认为不然，还应考虑行为人的行为所具有的双重性质，该4个案例中，不管是【案例6】中调换包装中物品的行为，还是【案例7】在包装盒中加塞照相机的行为，以及【案例8】调换车辆拉货的行为，甚至【案例9】中调换西服价签的行为，都既属于虚构事实的行为，又属于秘密进行的行为，而且这些案例中行为人侵犯他人财物的关键环节正在于这具有双重性质的行为环节。如何评价此类行为呢？笔者认为，此类行为系以秘密手段虚构事实，辅以欺骗环节非法获取他人财物，可谓骗中有盗、亦骗亦盗，既符合诈骗罪的犯罪构成，也符合盗窃罪的犯罪构成。在法律适用上，应属于盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯，应从一重罪论处。与诈骗罪比较，盗窃罪属于重罪，故对此类行为一般应以盗窃罪论处。据此，笔者认为，对上文的【案例6】【案例7】【案例8】【案例9】中的行为人以盗窃罪定罪处罚较为妥当。
四、对“偷换商家收款二维码案”的定性分析
“偷换商家收款二维码案”是新型支付方式下产生的一类案件，全国范围内已发生多起，对于此类案件究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪，争议较大。
此类案件复杂之处在于涉及行为人、顾客和商家三方关系。目前，较容易达成一致的观点是此类案件中的被害人应是商家。至于案件的定性，观点和理由各异。
有观点认为，此类案件应定性为盗窃罪。但在阐述理由方面却各有差别。第一种论述理由是行为人属于盗窃罪的间接正犯，顾客系被行为人利用的犯罪工具，行为人通过利用顾客窃取了商家的财物。第二种论述理由是行为人秘密调换二维码是关键行为，相当于偷换商家收银箱。行为人没有对商家和顾客实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。行为人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空的电信网络接触，除了换二维码以外，行为人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是行为人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码被调包，而非主观上自愿向行为人或行为人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受行为人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，行为人的行为应认定盗窃罪。
也有观点认为，此类案件应定性为诈骗罪。第一种论述理由是行为人的行为属于三角诈骗，其通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，顾客据此作出处分财物的行为，商家因此遭受财物损失。第二种论述理由是行为人的行为属于一般诈骗，其通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，商家据此作出了处分其对顾客所享有的债权的行为，即指示顾客扫二维码付款，并因此遭受了财产损失，故行为人的行为应构成诈骗罪。
暂且不论上述观点谁是谁非，但就支撑上述观点的理由论述来说，笔者认为，都不具有很强的说服力。
针对应定盗窃罪观点的第一种理由，即行为人属于盗窃罪的间接正犯的理由，需要明确的是，盗窃罪的间接正犯中被利用作为盗窃工具者，应是将被害人的财物转移占有行为的直接实行者，但此类案件中的顾客并没有对商家的财物实施转移占有的行为，因为商家自始至终根本就没有占有过该笔钱款，当然也就不存在顾客转移商家占有的钱款的问题。
针对应定盗窃罪观点的第二种理由，其否定商家和顾客受骗，令人难以接受，笔者认为，被告人秘密调换收款二维码本身也是一种虚构事实的行为，商家和顾客因此都陷入认识错误，误认为该二维码就是商家的收款二维码，商家和顾客实际上都已经受骗。被告人和商家以及顾客都没有任何联络，并不能成为否定商家和顾客受骗的理由，例如，行为人设置一个假的募捐网站，用“钓鱼”方式骗取他人捐款，行为人与被害人之间也完全可以没有任何联络，但似乎很难说这些网上捐款者没有受骗。至于说商家主观上并非自愿向被告人交付财物，而是没有认识到二维码被调包，这样的论述其实也并不妥当，因为这相当于说被告人实施调包二维码的虚构事实行为，商家因此陷入认识错误，进而主观上非自愿地向被告人交付财物，按照以上论述，被告人的行为已经符合了诈骗罪的基本构造，即行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人取得财物→被害人受到财产损害。笔者认为，实际上该案中商家缺乏处分财物的意思，并不存在向被告人交付财物的处分行为，所以也就根本不存在主观上是否自愿交付财物的问题。此外，该理由最大的问题还是在于被告人盗窃的究竟是谁的财物？根据该理由，商家是受害者，被告人盗窃的应当是商家的财物。但盗窃从本质上是一种将被害人占有的财物转移占有的行为，商家在此类案件中对于钱款自始至终不曾占有，所以也不存在被转移占有的可能。这个问题实际上是持盗窃罪观点者绕不开的一个关键问题。
针对应认定系三角诈骗的理由，笔者认为，三角诈骗也有其构成特征，三角诈骗中的受骗者和财物的处分者应是同一的，典型的三角诈骗就是诉讼诈骗，原告是行为人，受骗者和财物的处分者均是法院，被害人就是被告。但在“偷换商家收款二维码案”中，顾客虽然受骗，但其并不具有处分作为被害人的商家的财物的权限，其交付钱款的行为只是向商家履行债务的行为，不能视为诈骗罪中的处分财物行为。此类案件也不能以三角诈骗认定。
针对应认定一般诈骗的理由，笔者认为，该理由系站在处分意思不要说的立场上而作出，商家因受骗而陷入认识错误，将行为人的收款二维码当成自己的收款二维码后，指示顾客扫码付款的行为，主观上是为了实现自己的债权，并没有将自己享有的对顾客的债权转移给行为人的处分意思。上文中，笔者已经有过分析和结论，处分意思不要说并不符合理论逻辑，司法实践中，应当坚持处分意思必要说。故在被害人没有处分意思的情况下，应当认为其没有处分行为，进而否定诈骗罪的成立。
对于“偷换商家收款二维码案”，笔者的倾向性观点是应以盗窃罪定罪处罚。因为行为人获取财物的关键在于秘密调换商家收款二维码的行为，该行为可视为一种盗窃行为，盗窃的对象是商家对顾客享有的债权，其秘密窃取债权后通过顾客的支付行为实现了债权。