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司法考试刑法总论考点:正当防卫意思条件的理论观点

发布日期:2018-11-12    文章来源:互联网
  意思条件
  意思条件,是指防卫人主观上具有防卫意识。防卫意识由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识,是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害;防卫意志,是指防卫人为了制止不法侵害、保护合法权利的决意,防卫人具有明确的保护合法权利的正当目的和动机。如果缺乏防卫认识,就谈不上防卫意志了。
  理论观点
  成立正当防卫,是否要求防卫人具有防卫意识,理论上存在激烈争论。
  观点一:要求具有完整的防卫意识,具体而言,既要求有防卫认识,又要求有防卫意识。
  观点二:只要求有防卫认识,不要求有防卫意志。行为人如果认识到有人在实施不法侵 害,但是主观上没有形成制止不法侵害、保护合法权利的决意,缺乏明确的保护合法权利的正当目的和动机,而只是因为惊愕、兴奋、激愤、恼羞成怒,甚至为了满足精神空虚、寻求精神刺激等情绪,对不法侵害人实施攻击。根据该观点,这种攻击可以成立正当防卫。
  例如,某日,王某的女友被上司性骚扰,王某去跟该上司理论时,被上司打了一顿。王某落寞回家,在回家路上偶然看到有个歹徒正在强奸一位良家妇女。王某顿时激愤,心想:正没有出气的口子,碰上我算你倒霉,一定要教训你这种人渣。王某跑上前对歹徒一阵痛打,歹徒落荒而逃。王某有防卫认识,认识到歹徒在实施不法侵害,但缺乏防卫意志,不是出于 保护合法权利的目的,而是出于泄愤、出气、教训等动机。根据上述观点,王某的行为构成正当防卫。
  观点三:不要求有防卫意识,也即既不要求有防卫认识,也不要求有防卫意志。理由:
  有罪条件 = M(客观要件)且 N(主观要件)
  无罪条件 = -M(客观要件)或 -N(主观要件)
  换言之,无罪条件并不要求既不具备客观要件,又不具备主观要件。而正当防卫作为客 观排除犯罪事由是一种无罪的情形,其成立条件只要求“ -M(客观要件)”即可,也即整体最终看,行为在客观上没有制造法益侵害事实。因此,成立正当防卫,并不要求防卫人在主观 上“ -N(主观要件)”,也即没有犯罪故意,并具有防卫意识。这种对主观的要求其实是不必要的额外要求。
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